律师实务之跨国破产从属程序中“营业所”标准的适用

　　三、“营业所”之适用分析

　　（一）“营业所”适用的法律框架

　　外国从属程序被定义为“发生在债务人有营业所的国家，不同于外国主要程序的外国破产程序”。[15]某外国管辖地是否拥有“营业所”是该外国程序是否被认定为外国从属程序的决定性事实。

　　对外国破产程序的承认是一个严格的程序性制度，其必须满足美国《破产法》1517条规定的要件。[5,6]P1024, 44第一，必须有一个《破产法》第101条（23）项所定义的“外国破产程序”；第二，寻求“承认”的外国破产程序代表必须是《破产法》101条（24）项所定义的个人或实体；第三，对“承认”的申请必须满足《破产法》1515条规定；第四，外国程序只能被承认为《破产法》1502条第（4）项所定义的“外国主要破产程序”或1502条第（5）项所定义的“外国从属破产程序”。第四个要件非常重要，其明确了一点，即并非所有外国破产程序都能获得美国破产法院的承认，也就是说并非所有的非“外国主要破产程序”都会被承认为从属程序。

　　（二）三个法律文本中“营业所”定义的比较分析

　　尽管法律的起草者声明尽量保持各文本涵义的一致性，但如果把《破产规则》《示范法》及美国《破产法》第15条三个法律文本中“营业所”的概念放在一起比较，就会发现文本表述中存在的差异：

　　欧盟《破产程序公约》：

　　“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods.”

　　债务人使用人工及货物进行非临时性经济活动的任何营业地点。

　　联合国《破产示范法》：

　　“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity with human means and goods or services.”

　　债务人使用人工及货物或服务进行非临时性经济活动的任何营业地点。

　　美国《破产法》第15章：

　　“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitory economic activity ”

　　债务人进行非临时性经济活动的任何营业地点。

　　从以上比较中可看出，欧盟《破产程序公约》包含了“使用人工及货物”这一限定语，《示范法》在此基础上又增加“服务”这一要素。虽然美国《破产法》1502条（2）项取消了上述两术语，但国会承认其目的仅是为了适应美国法律用辞，以避免出现与立法意图不符的状况， [7]P19譬如加入“人工”(human)这一要素，可能会被错误地解释为对某些企业的排除，如那些仅在电子环境下利用网络等现代技术进行进行经营的公司。[16] 欧盟《破产程序公约》中“使用人工”这一条件的含义是“营业所”必须存在最低程度的“组织性”[17]因为美国国会在立法过程中试图尽可能保持与《示范法》文本的一致性，所以对“营业所”的释义并未抛弃这一最低程度的组织性。

　　“最低程度的组织性”的具体要求很难用准确的法律语言加以表述，举例可能更容易说明。比如，一个单独的个人贸易代表或代理就不能满足“营业所”的最底程度的组织性，但是 ，管辖区内一个单独的商店却通常能符合“营业所”最底程度的组织性要求。

　　（三）“营业所”的广义性及客观性

　　“营业所”的功能及重要性在于其是某一外国程序得到“承认”的最低门槛，是一个外国破产程序得到承认与不予承认的分水岭，所以“营业所”标准的准确适用就显得特别重要。

　　欧盟《破产程序公约》起草过程中一个争议颇多的议题是仅有财产而没有经济活动能否满足“营业所”要求，最终折衷的结果是：仅有财产不能构成一个“营业所”，但对“营业所”进行广义解释。仅有财产不能满足“营业所”构成，这一定论导致跨国破产程序“营业所”标准高于一般的国内法破产程序。在美国，债务人仅在国内拥有财产即提起破产程序，但一个外国从属破产程序要想得到承认，债务人不能仅在管辖地拥有财产，还必须进行非临时性的经济活动。为协调这一矛盾，对“营业所”的认定在排除财产要件的充分性的同时，对其定义的解释作广义解释，以尽量缩小外国主体与国内经营者法律待遇上的差异。

　　对“营业所”进行广义解释的目的在Virgos-Schmidt报告中也得到明确阐述：　

　　通过营业所进行经济活动的外国经营者，只要在同一市场营业，其应遵守与国内经营者相同的法律规则，这样，潜在的与当地营业所缔结合同的债权人就不必担心与自己签订合同的公司是一个本国公司还是外国公司。在破产情形下，他们的信息成本及法律风险，不论是与本国公司还是外国公司签订合同都是相同的。

　　这一论述同样说明为什么应把“营业所”作为一个客观标准加以适用。作为客观标准适用，法院在作出某一特定管辖地是否有“营业所”的决定时，能够在最大可能程度内确保其决定与债权人的预期相一致。所以法律的起草者在起初就尽力避免“营业所”标准的主观性。

　　（四）美国破产法“营业所”适用中的四要素分析

　　《破产法》第15章之“营业所”标准的适用涉及四个要素：1、债务人有经济活动；2、经济活动为非临时性；3、在某个营业地点；4经济活动由债务人进行。下面对四个要素进行详细分析。

　　1、经济活动

　　“营业所”这一概念要求债务人必须在管辖地进行经济活动。这里的经济活动考虑了工业、商业及对他人的专业服务等方面的因素，医疗、法律、会计等专业性服务活动也符合欧盟公约对“经济活动”的释义。所以，构成“经济活动”的范围是相当广泛的。

　　另外，定义中对于债务人特定时间内从事经济活动的程度没有特别规定。换言之，债务人生意是否繁荣及成功与否并非“营业所”认定所考虑的因素。譬如，如果债务人是一个从事储存业务的公司，即使其在某一管辖地只有一个仓库，且只为一个客户储存了一项货物，其业务仍符合“经济活动”标准。

　　另外强调的是，经济活动不必然与债务人的财产相关联。[18]债务人是利用自己的设备还是第三人的设备或其它财产性条件从事经济活动，不影响对“营业所”的认定。但现实是，如果债务人在管辖地内没有财产存在，主张破产程序存在的意义可能会大打折扣。[19]

　　2、非临时性

　　债务人的经济活动必须是非临时性的。[20]单一的偶尔的营业活动不符合“营业所”要求。对“非临时性”的一种解释是债务人的经济活动必须具备一定的稳定性。[21]所以，只是在某个区域内进行“一些”(some)商业交易不符合营业所的标准。但如果债务人能证明这些交易是一项持续性经营活动的一部分，则可能符合“非临时性”的要求。

　　与《破产法》1502（2）项其它要素的认定一样，认定一项经济活动是否具有非临时性时，必须从第三者角度出发坚持认定标准的客观性，[22]而不能以债务人的主管意向为基础，债务人在管辖地内是否曾经有广范的持续经营计划与此无关。唯一能够据以反驳的事实是：对第三者来说该经营行为实际上是否以一种非临时性的方式进行。这一客观性标准保护的是债权人的合理预期。[23]

　　另外，对经营活动的持续时间没有最低要求。实际上，将“非临时性”这一要素包括进“营业所”的构成要件，目的就是为了避开对经营活动持续时间上的要求。[24]只要客观事实能显示经营活动足够的“持久性”(permanence)，那么债务人在“非临时性”这方面就可以说达到了“营业所”标准的要求。比如，假设一个债务人曾在其分支机构进行大量投资以扩展业务（如进行研发、购置资产、聘用雇员及缔结商业合同等），仅仅几个月连续经营后，该债务人陷于破产。如果一个客观的第三者认为债务人在该地区的经营活动是非临时性、持续性的，那么该分支机构就符合“营业所”的相关要求。

　　关于经营活动是否为非临时性，还有另外一种特殊情况。如果某公司获得了某外国地域内一个矿权租赁权，该公司可能只是在特定期间内在该国进行该单一经营。此情况下，一个进行临时性单一交易的办公室通常不能满足“营业所”要求的“非临时性”。但如果债务人在该地区有一系列持续性的此类经营，或者某一单一经营持续足够长的时间（如10年），那么该经营活动则极可能被认定为“非临时性”。

　　3、营业地点

　　债务人从事经营活动的位置必须是一个营业地点。[25]一个营业地的存在可以通过办公室、雇员及管理人员的存在得以体现。

　　《Virgos-Schmidt 报告》将营业地点归纳为“债务人在该市场上“对外（externally）”从事经济活动地方。[26]该释义似乎将债务人只是在其中以一个被动者角色参与经济活动的管辖地排除在外。比如涉及服务业的情况下，如果债务人在某管辖地的办公室只是接受他人的会计或法律服务，但从未参与其它经济活动，则不符合“营业所”的要求。[27]

　　经济活动“对外”进行的含义是债务人所参与的经济活动必须影响他人，且应该是对其参与经济活动的当地市场产生影响。《Virgos-Schmidt 报告》通过“该市场（the market）”这一术语的表达方式指出了一个相似的结论。通过使用定冠词“the”而不是不定冠词“a”所表达的含义是：经济活动必须是对营业发生的当地市场而非任何其它地域的市场产生影响。　

　　该解释可以从“营业所”这一概念所隐含的基本要素之一——“债权人预期”[28]得到进一步支持。某一管辖地债权人的存在可以为“营业所”的认定提供强力支持。[29] 如果债务人在某一外国程序管辖地的当地市场没有产生影响，债务人正常情况下不可能在该管辖地有债权人。

　　当然也会产生债务人在该外国程序管辖地有债权人，但产生该债权人利益的交易却并非发生在该管辖地（即发生在双方参与交易的另一个管辖地市场）的情形。那么该情形下债务人很可能希望债权人向第二个管辖地的法院申请救济，毕竟债权人的任何担保利益都产生在那儿且可能受当地法律的管辖。

　　如果对“营业所”作更广义的理解，则还会产生另一个争论点。即，当位于某特定区域的债务人只与该管辖区域外的对象交易时，债务人可能主张其经营没有对当地市场产生影响，但却对其它市场产生了影响。如一个中间商托运人(middle-man shipper)在新加坡有一个办公室，该中间商从中国购买产品，然后卖给美国的公司。该中间商对外国市场产生影响却未对当地市场产生影响。在此情况下，如果一个破产程序启动，外国债权人希望位于新加坡的财产仍受一个在新加坡的破产程序管辖，这似乎也是合理的。

　　这与近期发生的涉及《破产法》第15章承认程序的开曼群岛系列案件不同，，艾曼群岛系列案的债务人通常都是受开曼群岛法律管辖的豁免公司(exempted compay)，[30]这类豁免公司在开曼群岛是禁止从事经营的，除非是为了促进开曼群岛之外的业务发展。[31]与上述新加坡公司不同，开曼群岛案件中所涉债务人根本就没有在开曼群岛从事任何经营。[32]所有经营活动都是在其它地点进行的。所以营业地点作如下解释可能更合适：债务人对外（不管交易相对方位于何地）从事经济活动而非自我交易，且对他人产生影响的地方。

　　4、经济活动由债务人开展

　　经济活动必须由债务人开展，[33]债务人的员工的存在及员工的经济活动可以看作是“经济活动由债务人开展”。法律适用中较复杂的问题来自涉及公司代理人及子公司的情况。

　　（1）公司代理人

　　债务人的商业代理人通过代理合同实施的管理及经营活动是否符合“营业所”的要求？即，法院能否依据债务人与代理人的合同关系裁定债务人开展了有效的经济活动。到现在为止，大部分美国法院都认定公司代理人的活动满足“营业所”所要求的“经济活动由债务人开展”的要件。

　　最具代表性的美国案例即Bear Stearns案。该案中，一个对冲基金债务人的资产及投资活动由一个独立的公司Bear Stearns Asset Management公司（以下简称“BSAM”）管理，另一个独立公司PFPC公司，则按照一个管理服务协议行使基金管理人的职责并实质负责BSAM所承担之外的该基金的所有事务。[34]BSAM及PFPC两个公司都位于美国，但该对冲基金债务人则位于开曼群岛。美国破产法院裁定，该案的事实证明债务人的COMI位于美国，即使债务人本身并没有提供证据证明其在美国开展业务。假设BSAM及PFPC位于第三国而非美国，那么该债务人的COMI就应位于该第三国。这表明，债务人的代理人的行为及地点可以作为“承认”破产程序的的基础。[35]

　　在该案所表达的观点中，法官波顿. R. 利夫兰（Burton. R. Lifland）引用了另一个基于相似事实而对外国破产程序给予“承认”的案例。在Amerindo Internet Growth Fund Limited一案中，类似于Bear Stearns案债务人的一个基金与一个投资经理及投资管理人签订了协议，有该投资经理及投资管理人开展基金的所有业务。然而与Bear Stearns案不同的是，该案涉及的投资经理及投资管理人也位于开曼群岛。于是该案法院承认了位于开曼群岛的破产程序，指出债务人满足《破产法》第1517条规定的要件。

　　该案专家意见中，利夫兰法官把债务人与代理人之间的合同安排看作是由债务人开始的“业务”（business）。但利佛兰没有明确阐述是否公司代理人的活动本身就是债务人的活动，或，是否服务合同本身就满足“经济活动由债务人开展”这一要件。

　　（2）子公司

　　最近欧洲跨国破产领域出现的另一个议题是：债务人与其宣称以其名义开展经济活动的公司之间的法律关系。[36]这一议题的重要性在于一个债务人能否把其子公司或分支机构作为“营业所”。按大多数学者的意见，该问题的关键是子公司或分支机构是否独立设立于母公司之外。[8]P351,356-357如果分支机构或子公司有独立于母公司的法律人格，那么子公司或分支机构就不能看作是母公司的“营业所”。

　　最近欧洲判例法也确认了子公司独立于母公司的观点。如Telia v. Hillcourt案中，破产申请人为在英国启动破产程序，主张瑞典债权人在英国的子公司应该构成一个“营业所”。[37]英国高等法院拒绝了该申请，认为仅有子公司的存在不足以构成一个“营业所”。

　　但也有观点认为子公司可以作为母公司的“营业地”。首先，“营业所”这一概念并没有提及“营业所”与债务人之间的法律关系，对于一个严格的程序性机制，不能随意在其中加入法律没有明确表述的考量因素。[9]P38-39第二，应该考虑债权人的预期，很多债权人虽然与某个独立的法律实体进行交易，但他们通常认为子公司只是母公司经济资源的一部分。比如在Bear Stearns案中，作为债务人对冲基金中的个体投资者，其认为基金只是BSAM公司的一个投资工具，而非Bear Stearns公司之外的一个独立第三者。[10]P1005,1008-1009最后，如果不将子公司作为母公司的“营业所”而是作为一个COMI，从而每个独立法人都可启动一个独立的主要破产程序，这将使跨国公司破产程序无法进行。比如一个在欧洲运行的集团公司如果破产，可能会产生二十七个不同的主要破产程序， 适用二十七种语言，涉及二十七个法律体系及二十七个法院的司法程序。

　　（五）“营业所”与资产

　　法律对“营业所”的定义没有提及管辖地内的资产问题。[38]债务人资产的位置对于认定某个债务人在某管辖区内是否具备“营业所”虽有关联，但仅有资产的存在不足以构成一个“营业所”。[39]相反，没有资产也不能阻碍一个法院裁定“营业所”的存在。

　　在一个没有资产的管辖地启动破产程序看上去有些荒唐，因为针对从属破产程序给予的救济仅限于破产程序启动之管辖地内的资产。[40]但有的情况下，比如当外国破产程序代表向美国法院寻求救济，以恢复本属于该从属程序管辖地但被非法转移的财产时，美国法院更倾向于承认该从属破产程序。实际上，有时破产代表确实会为了收回被转移的财产而向美国破产法院申请对从属破产程序的承认。

　　综上，对于“营业所”的认定，债务人在某一外国破产程序管辖区内是否拥有资产可能是一个予以考虑的因素，但非决定性因素。[41]

　　（六）认定“营业所”的参考时间点（reference date）　

　　美国《破产法》没有明确认定“营业所”开始存在的参考时间点。大多数学者认为“营业所”的满足要件应该在外国破产程序启动时，而非对破产程序提起承认申请时具备。[42]这是因为在欧洲许多管辖区域内，除非一个“营业所”应经存在，外国破产程序管辖法院没有管辖权。在许多管辖地，如美国，许多程序（如中止程序、清算人及托管人的指定等）都始于破产程序的开始，如果将“营业所”存在的参考时点放到破产程序开始后不太合适。

　　当然，参考时间点也不能放在破产程序开始前的时间内，英国法院在Shierson v. Vlieland-Boddy案中对这一论点进行了详细阐述。[43]Chadwick法官认为，主张债务人的COMI由既往事实来决定与立法目的不相符。[44]Chadwick法官还提到了参考日期存在疑问的情况，如债务人是否存在为了规避某些适用于既存债务的法律规则而故意转移其资产及商业活动的情况。[45]在此情形下，法院应认真分析促使债务人资产及商业活动发生变化的原因，而且可以改变参考时间点。[46]Chadwick法官论点的关键是此类转移发生时，受到影响的债务是否为既存债务。只有资产的转移影响到适用于当时既存义务的法律时，法院才能进行合理“怀疑”。

　　如果有足够的依据认为参考日期不合适，美国破产法院可以进行调整，以忽略债权人的某些交易。[47]上述债务人为规避法律而放弃或转移其“营业所”的情况，即使有已知债权人的同意，法官也必须进行基于合理“怀疑”的审查，目的是保护未知债权人的利益。