律师实务之跨国破产从属程序中“营业所”标准的适用

　　摘要：“营业所”是当今跨国破产程序中解决管辖权冲突、外国破产程序承认及司法协助问题的核心概念之一，是在一个管辖地内启动从属破产程序的依据；因概念本身的不确定性，“营业所”在法律适用中有被作为选择或规避法院管辖工具而滥用的可能；美国《破产法》“营业所”的适用涉及对债权人、经济活动、非临时性及营业地点四个要素在具体情形下的考量；财产的存在与“营业所”没有必然联系；注册办事处不能基于“推定”而被自动认定为“营业所”。

　　关键词：跨国破产  营业所  主要利益中心

　　一、前言

　　依法治僵意味着大量企业将通过法律途径特别是破产清算退出市场，这其中既有纯国内的破产清算，也可能会涉及到企业的跨国破产清算，跨国破产中要想使企业剩余财产在所有国内外债权人中公平受偿，破产程序必须要得到其它国家的承认及司法协助。为协调跨国破产中的管辖权冲突，解决对外国破产程序的承认及司法协助问题，代表当今跨国破产最新成果的三个法律文件：联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《跨国破产示范法》(以下简称“《示范法》”)[1]、欧盟理事会《破产程序规则》（以下简称“《破产规则》）[2]及美国《破产法》第15章[3]规定了两个重要概念，一个是“主要利益中心”（Centre of Main Interest，以下简称“COMI”），另一个是“营业所”（Establishment）。“主要利益中心”是籍以启动一个“主要破产程序”（main insolvency proceeding）进而对某一破产行使主要管辖权及获得他国法院承认及司法救济的主要依据；而“营业所”则是启动一个“从属破产程序”[4]及获得他国法院承认及司法救济的主要依据。特别是按照美国《破产法》第15章规定，一个外国破产程序，要么符合COMI标准被认定为“主要破产程序”，要么满足“营业所”要求被认定为“从属破产程序”，否则无法得到美国破产法院的承认。

　　欧美跨国破产实践及理论中的争议多集中于COMI的适用及认定标准，这一是因为COMI在破产管辖权及破产程序承认方面的重要性，同时也源于COMI概念本身的模糊及不确定性。不过随跨国破产案件的增多，从属破产程序中“营业所”标准的适用及确认，也同样因定义本身的不确定性遇到各种争议与困惑，如在定义“债务人从事非临时性经济活动的任何营业地点”中，如何认定“经济活动”的范围？“非临时性”对经营时间的长短是否有要求？登记办事处（registered office）是否可以被自动推定为营业所？管辖地内财产的存在与否对“营业所”的认定有何影响？等等一系列问题需要理论研究及司法实践给出更明确的答案。本文“拟以美国《破产法》第15章对外国破产程序的“承认”（recognition）为切入点，对“营业所”这一概念作深入剖析，以期对律师行业面临的日益增多的跨国破产实务提供有益借鉴。

　　二、“营业所”与美国对外国破产程序的承认

　　（一）美国《破产法》第15章“营业所”之渊源

　　“营业所”概念源于欧盟1995年《跨国破产程序公约》（Convention Regarding Cross-Border Insolvency Proceeding，以下简称“《破产程序公约》”），该公约虽因无法完成各成员国的共同签署而一度夭折，但2002年欧盟理事会将其转化为《破产规则》而直接适用于各成员国。《示范法》采纳了《破产程序公约》对“营业所”的定义，而美国《破产法》第15章是对《示范法》的整体移植，所以，其“营业所”的概念与《示范法》的用语相同（只是从美国人更容易理解的角度出发对其进行了轻微变动）， 且本质上与欧盟《破产规则》的规定相同，故美国法院一直注重参考《破产规则》对“营业所”的相关解释。同时，关于《跨国破产程序公约》的权威报告——《破产程序公约报告》（以下简称“Virgos-Schmid报告”）[5]对“营业所”的释义也是美国法律解释及司法实践的重要参考。[1]P351　

　　（二）美国《破产法》第15章对外国破产程序的承认

　　美国《破产法》第15章对外国破产程序的承认有两种，一是对债务人在COMI所在地启动的主要破产程序的承认，二是对债务人在有“营业所”的管辖地启动的从属破产程序的承认。其中对“营业所”的定义是“债务人进行某种非临时性经济活动的任何营业场所”。[6] 如果外国破产程序符合COMI或“营业所”标准 ，美国破产法院必须予以承认，除非其“明显违反美国之公共利益”。[7]但这种例外情形并不常见，因为只有当美国最根本性的政策有遭受侵害之虞时才可适用。该“承认”制度的核心在于：如果某外国程序既不符合COMI标准也不符合“营业所”标准，该程序将得不到美国破产法院的承认。[2,3]P114,309

　　即某一外国破产程序启动时，其破产程序代表可向美国法院申请承认并给予司法救济（relief），美国法院则根据《破产法》第15章有关规定决定该程序是否符合相关要求。假设该程序满足其它法律规定且不明显违反美国公共政策，则有三种结果：

　　1、承认为外国主要程序：如果债务人的COMI所在地与该外国破产程序管辖地一致，该程序必须被承认为“外国主要程序”；

　　2、承认为外国附属程序：如果债务人有一营业所而非COMI在该外国破产程序管辖地，该程序必须被承认为“外国从属程序”；

　　3、拒绝承认：如果债务人在该管辖地既无COMI也无“营业所”，则该外国破产程序不能被承认。[8]

　　（三）对外国破产程序“承认”制度中存在的问题：“营业所”之滥用

　　为选择或规避某一法院的管辖而对“承认”程序的滥用，[4] P105-106是跨国破产中的一个重要问题。理论及司法实务的关注多集中在对COMI标准的滥用及误用方面，但却常常忽略另一个破产程序被“承认”的标准——“营业所”。虽然基于COMI对某个“主要破产程序”的承认意味着自动获得广泛的司法救济，特别是美国破产法院赋予的“自动停止”（automatic stay)救济。[9]但如果满足“营业所”要件，外国破产程序不但同样能获得相似的救济，[10]而且还无需追求对高高在上的COMI标准的满足。

　　外国从属破产程序可获得的救济，与主要破产程序相比有两方面的差异：（1）所给予的救济不是"自动"，而是基于法官的“自由裁量”(discretionary)；[11]（2）救济仅限于该外国程序管辖地的财产。[12]但这两点限制在司法实践并没有人们想象的那么严格。

　　首先，《破产法》第15章中的“承认”，作为一个程序性机制，其本身没有脱离极具模糊性的“礼让原则”，而且法律鼓励并指示法院加强与国外其它管辖地法院的合作。[13]同时，外国破产代表在申请美国破产法院的“承认”过程中，美国破产法院可能会给予临时救济，[14]这样，一旦从属程序获得承认，外国破产代表只需申请临时救济的延期即可。

　　第二，虽然救济仅限于外国破产程序管辖地的财产，债务人可以在破产程序提起前在不同管辖地间转移财产。通过将财产转移到从属程序管辖地，债务人很容易实现对财产位置带来的限制的规避。虽然法官可能会会因财产转移之嫌疑而拒绝给予救济，但任何一个称职的律师，只要事前稍作安排，就可以实现财产的合法转移。

　　另外，美国法院对外国从属破产程序的承认不以外国主要破产程序的存在为前提，只要从属程序符合法律规定的要件，破产法院必须承认并给与救济。所以，从理论上讲，一个债务人完全有可能仅通过一个从属破产程序及一个依据《破产法》第15章启动的美国国内破产程序达到对公司的清盘。