司法实践中债权人申请破产的难题及对策

　　三、债权人申请破产司法实践中的疑难问题及对策

　　享有提出破产申请权利的人称为破产申请权人，我国法律只原则性地规定债权人可以成为破产申请权人，但对债权人的破产申请的资格没有更为详细的规定，引发了学者和实践部门对此的不同看法和做法。

　　1.有财产担保的债权人是否具有申请的资格

　　有相当一部分学者倾向于债权人的破产债权必须属于无财产担保的普通债权和放弃优先受偿权的有财产担保的债权。未放弃优先受偿权的有财产担保的债权人，不应享有破产申请权，因为其债权的实现是独立于破产程序之外的，破产程序是否启动，同其债权的实现没有多大关系。6 

　　但是笔者认为，优先受偿权并不妨碍有财产担保的债权人对债务人的全部财产主张权利。因为债务人的全部财产是全体债权人的债权受偿的责任财产，有财产担保的债权人有双重身份———债权人和担保物权人，其既可以凭债权人的身份行使债权，也可以凭物权人的身份行使物权。在破产法上，担保债权人既可以以债权人的身份行使债权，也可以以担保物权人的身份行使别除权。

　　因此其可以选择先就债务人的责任财产行使权利，尔后行使优先受偿权利。此外，有财产担保的债权人得以优先受偿的担保物，可以由债务人提供，也可以由债务人以外的第三人提供。当担保物为第三人所提供而债务人不能清偿债务时，债权人完全有理由对债务人的全部财产主张权利，提出破产申请。认为担保债权人不能提起破产申请，也就意味着债权人只能通过行使担保物权来满足债权，这对其他债权人也并无益处。由于破产程序不单为破产申请人而存在，当债务人不能清偿债务时，有财产担保的债权人，不论其是否已放弃优先受偿的权利，均可为破产申请人。同理，其他与有财产担保的债权人具有类似地位的法定优先权人亦应享有对债权人的破产申请权，但在破产程序接近分配时，债权人可接受分配的财产可以因各种不同的债权性质而有所不同。

　　2.附条件、附期限债权的债权人是否具有破产申请权

　　剖析此问题的关键在于确定破产申请的原因。

　　破产原因亦被称为破产界限，指债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。对于破产原因的规定主要有两种标准：一是资产负债标准，即资不抵债或债务超过；二是现金流量标准，即债务人不能清偿到期债务，或支付不能。7

　　如果破产申请的原因是“债务超过”，那就意味着债务人的所有财产少于其负债，使现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能清偿成为客观事实，则附条件、附期限的债权人有破产申请权；如果破产申请的原因是“债务人不能清偿到期债务”，那么附条件、附期限的债权人因其债权尚未到清偿期，无法证明债务人不能清偿到期债务，因此附条件和附期限的债权人没有破产申请权。

　　而《企业破产法》第2 条规定的破产原因是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。从该规定可以看出，其对破产界限采用了双重标准：“清偿不能且资不抵债”或者“不能清偿到期债务且明显不具有清偿能力”。

　　关于“清偿不能”，债权人比较容易收集证据，而关于“资不抵债”或者“明显不具有清偿能力”，则应由债务人承担举证责任。附条件和附期限的债权人连“清偿不能”也没有办法证明，因此其没有破产申请权。另外，在期限尚未到来或者条件尚未成就时的债权没有即刻行使请求权的法律依据，如果这时债权人享有破产申请权，就意味着赋予债权人在未届履行期限或者条件未成就时即享有债权请求权，这对债务人是不公平的。

　　假设债务人在期限尚未到来或者条件没有成就时，其经济状况恶化是暂时的，其仍然有能力在期限到来或者条件成就时保证偿还到期的债务，那么，允许债权人申请此类债务人破产，无疑是促成其“死亡”。这种做法对债权人也不见得有益处，因为在破产程序中，债权人很少有可能得到足额受偿的，在债权期限没有到来或者条件没有成就时，应当给债务人足够的机会，鼓励债务人挽救其经济状况，这样债权人也有可能获得足额清偿。8

　　3.自然之债的债权人是否享有破产申请权的资格

　　有一种意见认为，由于自然之债不具有请求力和执行力，而一旦破产程序启动，就会产生强制债务人履行自然之债的结果。法律规定诉讼时效的目的在于促使当事人及时行使权利，否则要承受怠于行使权利的后果，即只享有起诉权而不享有胜诉权。如果允许自然之债的债权人通过破产申请强制债务人履行自然之债，诉讼时效制度的功能和作用将大打折扣，这明显违背这一制度的初衷。

　　对于这个问题，一般而言，债权人在破产法上所享有的破产申请人地位，以其实体债权的“合法”性为基础，体现为可以被强制执行。但是，由于法院在接受破产申请时，没有义务查明债权是否已逾诉讼时效期间，时效抗辩应当由债务人提出。

　　所以，法院在受理破产申请时，应当推定债权人为适格的破产申请人。只有当债权人的债权逾越诉讼时效，债务人提出时效抗辩成立，又无其他应当开始破产程序的情形存在时，法院才可以驳回破产申请。如果逾越诉讼时效的债权人向法院提出破产申请时，债务人未提出诉讼时效抗辩，应视债权人为适格的破产申请人，法院不应依职权援引时效而驳回债权人的申请；即使其后债务人提出时效抗辩，为保护多数债权人的利益起见，已经开始的破产程序仍可以继续进行。由于上述原因，考虑到破产程序不同于民事执行程序的特征，逾越诉讼时效的债权人可以成为适格的破产申请权人。9

　　4.债权人申请债务人的保证人破产的情形

　　债权人没有申请主债务人破产，却申请次债务人破产，在破产法中未见有禁止性的规定，是否能够允许债权人的这类破产申请？保证分为一般保证与连带保证，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，对于保证人来说其债务就变成了或然债务。

　　虽然债权人绕开主债务人将破产申请的对象直指保证人，然而对于法院来说，在处理这类情况时

　　首先还是要探究债务人的资产是否已经不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，不能清偿到期债务。如果债务人尚有能力清偿债务，那么保证人就无须成为次债务人，既然保证人没有还债的义务，债权人就不应该将其作为债务人而申请其破产。当债务人经历诉讼且已破产的情况下，债权人则有权对一般保证人提起破产申请。而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在保证责任的负担上与主债务人间为连带债务人的关系，保证人的清偿责任不是一种或然债务，而是一种与债务人同等的责任。这时，债权人可以选择申请保证人破产，但保证人是否符合破产条件，法院是否受理债权人的破产申请，还需要审查其他的因素。

　　其次，如果主债务人已经符合破产条件，而保证人的担保方式是信用担保，这就涉及债权人对次债务人的债权性质是否为金钱债权，对金钱债权一般不存疑义；而对于非金钱债权的债权人是否有破产申请权就值得研究。一般来说，破产程序多因金钱债务之不能清偿，且破产管理人于分配程序中应将破产财团的财产变价为金钱而分配，但非金钱债务亦可转化为金钱债务，并且非金钱债务的不能履行一般是因为缺乏金钱之缘故，故金钱债务的不能受清偿与非金钱债务的不能受清偿，均系债务人缺乏清偿能力，其原因完全相同。10 因此在这种情形下，保证人的经营和资产状况若符合破产原因，债权人可以同时针对保证人提出破产申请。

　　5.境外债权人申请自己的子公司破产，子公司的其他股东不同意破产，该债权人是否拥有破产申请权

　　在境外债权人申请自己的子公司破产的情形下，境外的债权人具有双重身份：既是公司的债权人，也是公司的股东之一。同样，其子公司既是债务人，也是境外债权人所投资设立的外商投资企业（但不是外商独资企业或者外商纯资企业）。

　　与境外债权人的身份相对应，涉及两个问题：（1）在境外的债权人是否拥有破产申请权？（2）作为股东，能否不以退股方式离开公司，而申请公司破产呢？

　　对于前一个问题，其实是属于涉外破产案件，我国法律和司法解释没有作出专门的规定。各国立法例对外国债权人的破产申请人地位，基本上实行国民待遇原则。在此前提下，采用对等原则或者报复措施对外国债权人行使破产申请权予以相应的限制。例如，日本破产法第2 条规定：外国人或者外国法人关于破产同日本人有同样的地位，但以依其本国法日本人或者日本法人有同一地位者为限。11 

　　按照各国通行做法，债权人作为申请人的资格，不以本国自然人、法人和其他组织为限，不管债权人是国有企业还是外商投资企业或者境外自然人、法人和非法人组织，都可以提出申请，并给予境外债权人国民待遇，境外债权人在申请宣告子公司破产时，无须提交外商投资企业主管部门的批准文件。

　　不过根据我国民事诉讼法的规定，外国人在诉讼中享有国民待遇，但是外国法律或者法院对中国公民、法人以及其他组织的民事诉讼权利加以限制的，我国对该国的国民实行对等原则。因此，外国债权人向我国法院申请宣告位于我国境内的债务人破产的，与我国债权人的地位相同；但是，该债权人所在国的法律或者法院对我国公民、法人的破产申请有所限制的，我国则对该外国债权人予以同样的限制。

　　对于后一个问题，由于公司与公司股东的人格独立，对于股东是否能申请其所投资的公司破产，我国法律和外国法律中尚未有肯定的立法例。

　　由于公司股东不一定参与经营，即使在规定债务人申请破产是其义务的国家，也只是规定公司的管理董事有此义务。比如德国的《有限责任公司法》规定，公司支付不能时，在发生支付不能的3 周内，管理董事应申请破产或与债权人和解。12 境外债权人申请自己的子公司破产，只要该子公司不能清偿到期债务，符合破产的条件即可，这是不以该子公司的其他股东是否同意作为前提条件的。