论强化法院对涉众案件执行转接破产程序的职权干预

　　二、《民事诉讼法解释》与涉众案件制度非适应性的分析

　　以《民事诉讼法解释》的实施为界，关于法院对于执行转接破产程序的干预程度，立法经历了不干预的当事人主义与缓和式干预的职权主义两个阶段。

　　在《民事诉讼法解释》出台之前，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国企业破产法)若干问题的规定(一)》第4条的规定，债务人经确认构成执行不能时，利害关系人可初步推定债务人已出现破产原因，债权人、债务人、清算责任人、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人均可依法向有管辖权的法院申请债务人破产，并可依据各自的商业判断选择破产清算、重整或和解。

　　最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”学界将上述破产启动的方式归结为破产启动程序的当事人主义，其要旨为法院对于破产程序的启动采取尊重当事人程序选择权的谦抑态度。而《民事诉讼法解释》采取了强化法院职权的缓和式干预主义，意在发挥法院在执行不能情况下的司法能动性，避免当事人主义给债权救济带来的损害和诉讼效率的降低。但调研显示，现行相关制度在立法价值取向和制度安排上并不能满足涉众案件特殊的制度需求。

　　(一)缓和式干预的效率取向与涉众案件处置的公平目标相背离

　　执行程序与破产程序是并存与互通的两种债权公力救济形式，执行程序追求优先主义，实行效率兼顾公平的价值取向，即偏重于个体债权实现的效率，以申请执行的债权人意思自治为前提，保障的是及时行使权利的债权人的利益。破产程序追求平等主义，实行公平兼顾效率的价值取向。《民事诉讼法解释》规定的缓和式干预规则旨在将执行不能案件从执行程序导向破产程序，但是因法院的干预权让位于债权人的程序选择权，制度设计不免局限于执行程序的价值定位，在取向上偏重于债权实现的效率。

　　而涉众案件的公共性要求案件的处置以债权人整体利益的最大化为目标，追求债权实现的公平价值。缓和式干预的效率价值取向与涉众案件价值目标之间的冲突体现在以下两个方面：

　　首先，在参与分配制度下，债权人的“狭隘自私”会加剧执行程序中的“公共鱼塘”效应，发生类似“公地悲剧”的问题，即在“公共鱼塘”中的“鱼”(债务人的全部财产)难以满足全部债权清偿的情况下，仍然实行效率优先的立法政策，“先占”和“俘获”行为会引发债权人哄抢债务人的财产，不仅会增加该债权人的防御性代价(如随时向法院了解有无其他债权人向债务人提起诉讼)，而且也会过早破坏债务人的营业剩余值，进而损害整体债权的受偿利益。

　　其次，执行程序贯彻以平等为基础的债权人私益保障原则，涉众案件的公共政策因素除了法定的优先权种类之外没有被全部纳入程序考量的范围，例如，相关执行立法对于人身损害债权与行政罚款等没有明定优先清偿的顺位。同时，我国实体法并没有也不可能穷尽规定各种实体权利实现上的优劣，有些对实体权利的特殊救济也只有在破产事件发生之时方才凸显出来，执行程序在公益与私益的竞争中无法提升对这些潜在的公共权益的保护位阶并作出优先的制度安排。

　　(二)缓和式干预与破产主体市场强制退出之间的制度阙如

　　根据是否基于主体的自愿，市场主体退出分为主动退出和强制退出。主动退出是指在市场主体主动向法定机关提出注销申请，并履行清算义务后，其主体资格消灭的退出行为；强制退出是指在市场主体未申请市场退出的情况下，由法定机关依法定程序对市场主体资格强制注销，使主体退出市场的行为。在破产当事人主义的制度框架下，破产被认为是市场主体主动退出的程序路径。

　　但是，在涉众案件中，作为被执行人的市场主体已达到市场活动的事实退出状态，予以强制退出具有必要性。

　　首先，涉众案件的被执行人已经呈现事实退出的诸多外观，例如不进行年检而退出市场，自愿解散不经过清算而退出市场，因被吊销营业执照而退出市场，这些表现均属于非正常退出的情形。因为被执行人资不抵债的资信状况已无重整的可能，法院引入破产程序是规制其无序退出行为的必然选择。

　　其次，涉众案件被执行人的市场退出具有较强的社会风险，需要以强制性的退出机制加以规制。因为已经达到破产状态并事实退出的被执行人拒绝依破产程序合法退出的行为，在性质上构成滥用市场退出权利的权利滥用行为，而任何权利滥用行为无疑应受到国家强行法的干预。例如，《公司法》通过罚款、强制清算等方式规制市场退出行为；《合同法》通过合同无效制度直接否认主体在退出市场后的交易行为的效力。

　　禁止权利滥用原则作为基本的法律原则，其基础在于权利所具有的社会价值，滥用权利将损害公共秩序。对进入执行程序的被执行人来说，破产程序的强制引入之所以不可或缺，是因为“今天的企业已经摆脱了单纯纯朴的私有领域，而作为社会制度有力的一环，其经营不仅受到资本提供者的委托，而且也受到了包括提供者在内的全社会的委托。”放任被执行人自利性的退出选择将与涉众案件的公共性相悖，将导致社会信誉下降，危害社会的交易安全；当被执行人不能正常地退出市场时，未了结的债务处于不确定的状态，甚至永远不能得到清偿，就会影响到其他企业债务的清偿，从而发生连锁反应。“社会交易由个体交易构成，个体交易的安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。”

　　可见，涉众案件被执行人的市场退出需要启动强制性的干预程序。而《民事诉讼法解释》规定的法院对执行转接破产程序的建议权并不具有强制性。按照《民事诉讼法解释》的相关规定，申请人同意执行转接破产程序的意思表示可在执行机关释明、询问、建议甚至是劝导的情形下作出，该建议权具有一定的司法干预功能。

　　但是，建议权对于执行转接破产程序的推动力是有限的。首先，建议权属于执行权的下位权力，具有司法请求权的性质，不具有实体的处分性。其次，建议权在效力上并不具有终局性，当事人既可以接受也可以否定其建议，建议权在效力上让位于当事人的处分权。关于该建议权的性质，学者并无研究，笔者认为其应属于司法调解权，该权力行使的结果往往是一方当事人之间形成同意启动破产程序的协议，执行机关的调解虽以司法权的介入和审查功能的发挥为特征，以当事人一方的执行请求为依据，但当事人的同意或者当事人的因素是建议权效力的发生前提。

　　法院的建议权没有强制性的程序选择效力，在当事人难以形成破产自治或者做出非理性选择时，法院无法将事实破产的被执行人接人破产的程序通道。

　　(三)缓和式干预与涉众案件集合性之间的掣肘

　　强制执行法的根本目的是以债权平等为基本原则，保障全体债权人公平受偿。涉众案件不同于一般执行不能案件的特征在于当事人的集合性，实现利益纷争、权利竞合状态下的债权公平受偿需要特殊的程序规则，并以参与机会的均等、破产意愿表达的公平为要。首先，破产程序的启动权利是当事人尤其是债权人实体权利的延伸，保障债权人对执行转接破产决策程序的公平参与才能体现债权人的平等。其次，由于债务不能足额清偿导致债权分配份额及其实现的不确定性，惟有保障参与机会的公平才能体现受偿分配的公平，从根本上终结实体的债权债务关系，这是因为现行法上的执行听证具有开示执行信息、表达各方利益、寻求共同合意与防止执行程序“暗箱操控”的效果。

　　但是，按照《民事诉讼法解释》的相关规则，在法院建议权之下，经债权人之一同意或者债务人同意，执行即可转接破产程序，在其他当事人拒绝或者出现各方异议时，并无相应的程序制度配置，由此形成的问题体现在以下几个方面：

　　首先，由于在制度层面上法院仅仅考虑同意执行转接破产程序的申请人的意愿，而其他当事人的异议脱离了程序规范的甄别和梳理，在相当程度上剥夺了已经进入执行程序的债权人的程序利益。

　　其次，无法形成全体申请人集体的有效合意。在司法实务中，申请参加他人已经开始的执行程序必须具备两个条件：其一，针对被执行人的执行程序已经开始；其二，被执行人不能清偿全部债权。上述规定使哪些申请人进入执行转接破产程序具有不确定性，法院行使建议权的对象范围无法涵盖全体债权人，尤其是无法涵盖已经提起诉讼但没有获得生效判决的债权人。一方面，除上市公司法定的财务公示义务之外，现行法上参与分配制度没有法定的执行信息公示程序；另一方面，为了加速清偿程序的推进或者降低案件的社会压力，个别当事人甚至是法院可能封锁相关信息，大大降低了事实上债权人参与执行程序的概率。

　　最后，《民事诉讼法解释》中的当事人同意规则采用“民主式”意思表达，并不考虑申请人债权在集体债权中的权重，“申请执行人之一同意或者被执行人同意”的规定虽然可以避免多数债权决策规则带来的损害小额债权权利人利益的弊端，但是在当事人对执行转接破产程序的意愿发生冲突且难以协调时，该规则对其他当事人难言公正。

　　强制执行与债权的自愿清偿在本质上都是实现私权的选择方式，执行程序中债权运行的私法属性必然要求程序上债权人机会的公平。“私法是追求程序正义的典范。惟有程序性才能普遍地增进私人自治。”为保障涉众案件全体债权人的公平受偿，立法应在扩张申请人范围、实现程序公平上予以妥当的制度安排。