破产程序中的金融合约“安全港”

　　二、安全港原则的功能性博弈——破产法的视角

　　金融合约的安全港原则打破了破产法中若干规则，是对破产法存续机会和公平清偿这两个重要功能的例外规定。破产法的这两个功能，也体现在我国《破产法》的具体规则中。那么对金融合约提供超越破产法具体规则的保护是否具有正当性呢?

　　(一) “存续机会”——债务人的喘息之机

　　破产法的许多规则旨在赋予困境中的债务人更多的喘息机会，寻找盘活公司的可能性。随着金融合约参与者规模的逐渐扩大，对于债务人的这种倾向性保护似乎应当让位于众多不特定的金融合约对手方的利益，也即社会公共利益，安全港原则在这个层面上具有正当性。当金融机构陷入财务危机或面临破产时，政策应当倾向于对不特定多数非破产人利益的保护［3］。

　　对于金融合约对手方的倾斜保护，主要体现在对破产法中破产管理人选择权的否定方面。我国《企业破产法》第18 条规定:“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”破产管理人的选择权赋予了债务人在申请破产后对于合同的选择权，给予债务人倾斜保护就是基于存续机会的指导思想。破产管理人可以将主协议项下的每笔具体交易视为单独的、双方均未履行完毕的合同，选择履行对其有利者，不履行对其不利者。然而金融合约的豁免保护，会将选择权从债务人手中交到债权人手中，这是出于保证金融合约顺利履行和维护金融安全的出发点作出的例外制度设计。

　　金融合约采用终止净额结算的支付方式，国际清算银行将净额结算定义为交易当事方之间的头寸和义务的合意冲抵［4］40，终止净额结算是净额结算的一种。净额结算是支付系统在一定的时点上将收到的金融机构转账金额总数减去发出的转账金额总数，得出净余额，即轧差。交易双方只需向交易对手方支付净余额，相当于债权债务的抵消，这样就简化了金融交易的过程。终止净额结算包括合同终止和净额结算两项内容，是金融合约方破产时的一项制度。当金融合约的一方破产时，其对手方拥有提前终止合约并按照净额结算的权利。

　　如果没有安全港原则，因为受到破产机制的约束，合约当事人将无法进行终止净额结算。破产法的基本规则对金融合约对手方产生的不利后果被认为超越了没有终止净额结算规则所带来的不利后果。要避免没有终止净额结算规则的不利后果，保障终止净额结算能够顺利实现，使破产管理人不能在多个交易行为之间进行挑拣，应当在破产法中直接排除破产管理人对金融合约的选择履行权。债务人的对手方可以在债务人申请破产后终止合约并结算合约项下的义务，包括取消回赎抵押品的权利，这样抵押物也拥有了更多的流动性，金融合约对手方面临的违约风险就越低，债务人也能获得更宽松的合约条款和更高的交易价格，从而降低投资成本［5］1023。

　　(二)“公平清偿”——债权人的无序抢夺

　　困境中的债务人通常不可能全数清偿所有债务，破产法的宗旨就是尽量确保债权公平，防止债权人对资产进行无序抢夺，以损害一部分债权人的利益。破产法中的自动终止规则使得破产程序开始后，所有的债权清偿行为均告终结，从而可以在债权人之间进行公平清偿。

　　根据我国《企业破产法》第40 条之规定，破产抵销权，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张互相抵消的权利［6］。破产抵销权是破产债权只能依照破产程序受偿的例外，它使债权人的债权可以在抵销范围内获得全额有限清偿，而不再是比例性的破产受偿，所以对维护债权人的利益具有非常重要的意义，在抵销的范围内实际起到了优先权与担保的作用。与民法的抵销权不同，破产抵销权只能由债权人主张行使，破产抵消不受债务是否到期、标的是否相同的限制［4］42。同时，《企业破产法》对抵销权也作出了相应的限制，有下列情形的，不得抵销: (1) 债务人的债务人在破产申请受理后取得对债务人的债权的; (2) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的; 但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1 年前所发生的原因而负担债务的除外;(3) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的; 但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请前1 年所发生的原因而取得债权的除外。

　　在破产法中，抵销权的行使要向管理人主张，不能实现完全的自动抵销。同样出于保护大多数金融合同对手方的利益之考量，金融合约应当存在例外，终止净额制度不应受到破产抵销权不能完全自动抵销的影响，金融合约参与人可以在债务人申请破产之后，行使抵销任何终止价值、支付数额或者其他转让义务的权利。

　　偏颇性转让是指在破产前一段法定的期间内，债务人为了清偿债务而对财产进行转让的行为。在美国《破产法》中，如果此种转让行为满足以下条件，破产管理人有权予以撤销: (1) 对某债权人或为某债权人的利益进行转让; (2) 基于债务人对该债权人的先前债务进行转让; (3) 在债务人无力清偿时进行转让; (4) 转让发生在破产申请前90 日之内，或在破产申请前一年内对作为关系人的债权人进行转让; (5) 与依据破产程序所能获得的利益相比，转让使提前受让的债权人获得了更多的利益。我国《企业破产法》同样赋予破产管理人对个别清偿行为的撤销权，依据该法第32 条，人民法院受理破产申请前6 个月内，债务人达到破产界限，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

　　欺诈性财产转让是指在破产申请前一段法定的期间内，债务人对其财产利益实施的，或以阻碍、迟延、欺诈债权人为目的的财产转让行为(实际的欺诈转让) ，或对其债权人造成损害的不适当的财产转让行为(推定的欺诈转让) 。破产管理人有权对欺诈转让行为行使撤销权。我国《企业破产法》也有类似的规定，即该法第31 条赋予破产管理人撤销人民法院受理破产申请前一年内涉及债务人财产的无偿转让行为、以明显不合理的价格进行交易的行为、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为、对未到期的债务提前清偿的行为以及放弃债权的行为。

　　金融合约应当拥有对偏颇性转让和推定的欺诈转让进行撤销的例外，目的是为了保护金融合约净额结算惯例的实现。安全港原则下的金融衍生品正当交易不被视为偏颇性转让或者欺诈性转让。如果申请破产前的交易是为了广泛的金融合约参与者的利益，那么这项交易可以受到安全港原则的保护。在申请破产后终止合约的行为也同样能够得到豁免。最后，如果向商品经纪人、远期合约交易商、股票经纪商、金融机构、金融参与者或金融结算机构支付和解费用，也可以得到豁免。