我国破产法上行政责任的衰微与再造

　　三、我国破产法上行政责任的制度再造

　　1.破产行政责任立法模式的选择

　　再造我国破产行政责任，大体有三种立法模式：（1）在破产法中全面恢复对行政责任的规定，详细设计破产行政法律责任的适用对象、场合和形式。（2）在破产法中仅对行政责任进行原则规定，在其他涉及企业破产问题的法律法规之中对行政责任进行细化规定。（3）单独出台关于破产法律责任的司法解释，对责任主体应承担的各类法律责任进行统一规定。

　　以上三种模式，各有利弊。第一种模式突出了破产违法行为的行政责任性质，似乎可以借助于破产法的较高法律效力和整体威慑机制，更好地发挥遏制破产违法行为的作用。但在如今的客观情势下，企望一部破产法永远能够容纳所有的法律责任条款是不合时宜的，恐怕也难以实现。第三种模式充分考虑到了破产法律责任的特殊性，专门针对该问题出台相关司法解释，可以使破产法制运行更加完备化和体系化，方便于法律责任的理解和适用。但此类司法解释尚无先例可循，仍需要破产审判实践经验的积累。相比之下，第二种模式采取折中态度，不啻为一较好选择。这是因为，这种模式一方面考虑到破产程序的特殊性，应在破产法中保留关于行政责任的原则性规定，作为责任追究的框架结构和规范指引；另一方面，结合不同的场合和行业特点，将破产行政责任的具体适用规定于相关法律法规之中，以加强对破产违法行为的打击和预防。这种模式既强调破产不法行为和破产法的关联性，对违法者的制裁也不会必然减弱；同时也尊重我国现有破产法制的客观实际，便于实务部门运用和操作。

　　就我国而言，虽然《破产法》取消了对行政责任的规定，但在《公司法》、《金融机构撤销条例》、《证券公司风险处置条例》等法律、法规之中仍有零散规定，大体算作第二种模式，可以此为基础进行立法的再造。换言之，破产法中应有关于行政责任的一般原则和基础规范，并可对其他规范性法律文件中设置破产行政责任发挥一定的指导作用。同时，不同行业（如金融业）的特殊性又决定了立法者必须在某些问题上进行相应的改进，以更好地完成一般规则的具体化适用。基于此，可以确立如下的立法思路和立法体例：首先，修改《破产法》，对破产法律责任进行整体思考和设计，增加破产行政责任的基础性、原则性规范，并能对其他法律法规中的相关规定具有指引作用。其次，适时由最高人民法院以司法解释的形式，制定有针对性的更加具体的规范意见，对破产法律责任包括行政责任进行较为详尽的规定。最后，在不违反破产法基本原则和基本规定的情况下，政府监管部门可结合不同行业的特点对现有规章进行清理、修订，将其中的行政责任条款予以删除、修改和细化，使之符合行业需要。

　　2.破产法上行政责任的适用主体

　　在我国行政法学界，对行政责任由谁承担，学者们存在不同观点。有学者认为行政责任指的是相对人的责任，有学者认为行政责任指的是行政主体和相对人双方的责任，还有学者认为行政责任仅指行政机关的责任。这些学者对行政责任定义上的偏差，是其分析角度的不同所致，因关注点的不同而存在差异。[17]由于破产程序是在人民法院主持下的债权债务概括清偿程序，行政机关较少介入该司法程序，因此本文对行政机关的行政责任不做探讨。

　　目前，我国破产法将自然人破产排除在外，仅适用于企业破产。但企业的一切活动必须通过其内部机关来完成，而企业的内部机关总是由独立的自然人组成，因此企业意志的形成和行为的实施最终依赖于作为其机关成员的自然人——企业高管——的努力。可以说，行政责任的落实最终还是在企业高管的身上。通过强化企业高管的行政责任，就能在一定程度上遏制破产违法行为的发生。因此，破产行政责任的适用主体主要应是企业高管以及其他自然人主体，但也包括特定情况下的企业组织。因此，在确立破产法上行政责任的主体时应注意结合时代与市场的需要，对责任主体适当扩大至如下范围。

　　（1）企业高管。社会公众普遍认为企业高管就是高级管理人员的简称，但实际上，依据《公司法》第217条第（1）项规定，高级管理人员有着特定含义，是指除了董事、监事之外的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。从经济社会的实践来看，在企业、公司的实际权力结构中，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，企业、公司的管理都是由董事、经理等各类经营者和管理者协同完成的。以《公司法》的规定为例，公司董事会是法定的经营决策机关，享有广泛的经营管理权力；监事会是法定的监督机关，负责对董事经营管理行为的监督；而经理等其他高级管理人员则由公司董事会聘任，行使具体的经营管理权力，也在一定程度上参与到公司的经营管理之中。从世界范围来看，公司董事、公司监事与公司其他高级管理人员之间兼职、交叉任职的现象也很普遍。有学者认为，“无论是董事、监事还是高级管理人员，现代公司法已愈来愈将他们视为一个整体，公司法按照公司治理的要求，赋予全部的公司领导人以相同的法律地位，强制性要求他们共同而无例外地负担着对公司的诚信义务，而在违反这些义务时，也无例外地负担相应的法律责任”。[18]因此，本文对“董事、监事”和“高级管理人员”不作区分，以“企业高管”概念泛指对企业经营负有领导职责的所有公司高级管理人员。在破产程序中，各类企业、公司的高管可能因其所实施的严重破产违法行为（但尚不足以构成刑事犯罪）而导致给予其行政处分，或者课以剥夺资格、罚款等各类行政处罚措施。

　　（2）破产管理人。破产管理人是在破产程序开始后，由法院指定或债权人会议选任的，负责破产财产的保管、清理、估价、变卖和分配的职能机关。[19]破产程序能否公正、公平、高效地进行，是紧紧与破产管理人联系在一起的。[20]基于此，各国破产法均要求破产管理人勤勉尽责，忠实履职。目前，我国的破产管理人可由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院也可以根据债务人的实际情况，指定相关机构中具备专业知识并取得职业资格的人担任管理人。依此规定，我国破产管理人的身份具有两重性：既有完全市场化的社会中介机构（如律师事务所），也有某些部门包括行政机关（如银行业监管机关、证券业监管机关）的人员组成。因此，对那些由行政机关及其工作人员组成的清算组担任破产管理人，但又实施破产违法行为者，完全可以课以行政处分。若破产管理人是律师事务所、会计事务所等市场化的社会中介组织时，也不排除对该中介组织和负有直接责任的工作人员追究行政责任。对此，我国亦有学者建议，当破产管理人实施了严重的违法违规行为时，债务人、债权人、人民法院都可以对相应的行政机关提出给予行政处罚的建议，课以警告、罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等各类行政责任。[21]

　　（3）参与破产程序的其他主体。例如，为实施破产财产的拍卖、变价、折价、分配而参与进来的资产评估机构、税务师事务所、拍卖行、鉴定机构等，如果实施了破产违法行为，可以对该机构和直接责任人员追究行政责任，课以罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等责任形式。若破产债权人实施了有碍破产程序进行、严重损害其他债权人和债务人利益的行为，符合承担行政责任条件的，也应考虑追究必要的行政责任。另外，国有企业的上级主管机关，因其干预企业经营、渎职犯罪导致企业破产的，对其直接责任人员课以行政处分亦符合我国国情。当然，在市场经济体制改革不断深化的背景下，对前述机构和人员的破产违法行为追究行政责任不应成为常态化手段，应注意与民事责任的衔接和协调。

　　3.破产法上行政责任的适用场合

　　结合国内外的破产立法和破产实践，承担行政责任的场合应包括以下两种情形。

　　（1）怠于申请破产的行为。现代企业基本为有限责任公司或者股份有限公司。相对于股东而言，有限责任制度实际上是将交易的风险分配给了债权人，如果交易失败，企业进入破产，股东仅以出资为限承担责任，而债权人则处于十分不利的地位，只能寄希望以公平公正的破产制度来实现债权。如果一个企业已经濒临破产的边缘，企业的高管就应当及时申请进入破产程序，以避免使善意的债权人遭受更大的风险。由于企业高管对企业的经营情况最清楚，有权利也有义务采取必要措施，在企业出现资不抵债、支付不能或因财务状况恶化而濒临破产时及时申请进入破产程序。通过进行破产事项的宣告和声明可使债权人、投资人、职工、政府等各方尽早获知企业濒临破产的消息，对他们采取利益保护措施十分有利。

　　对于企业、公司处于破产边缘时企业高管的法律义务及相应责任，我国破产立法尚处于空白。这导致实践中，一些企业已经发生亏损，而企业高管并没有及时采取有效措施避免企业经营和财务状况的进一步恶化，而是继续坚持经营活动并对外隐瞒企业的真实状况。甚至还有当公司处于破产边缘时，董事为了挽救自己在公司中的利益而孤注一掷地采行极度冒险的商业决策，在以失败告终时，公司的亏损进一步扩大，最终严重损害无担保债权人的利益。[22]因此，法律应当规定企业高管的法定义务，要求他们将有关事项向有关方面通报，如通知政府监管机关、通知企业登记机关、通知企业的股东等并及时申请进入破产程序。若未能履行该项义务，监管机关可以对企业高管追究必要的行政责任。

　　另外，我国法律规定破产程序开始后，相关责任主体需要继续承担配合破产程序进行的义务：协助破产管理人、法院等进行相关财产和物品的移交；接受询问和调查，并如实回答，不得在破产程序开始后随意离开住所或者出国等等。对此，《破产法》规定了妨害破产程序进行的司法强制措施，可以在一定程度上对各类不法行为起到抑制作用，为避免责任承担的重合，此类行为可不再课以行政责任。

　　（2）破产诈害行为。经济实践中破产诈害的行为多种多样。从时间看，有的发生在破产程序启动以后，有的却在破产程序开始前的临界期内实施，而损害结果发生于破产程序开始后；有的行为以诈害债权人为故意，而有的行为以诈害某些投资者为故意；有的行为诈害程度较轻，仅导致民事赔偿责任的追究，而有的行为却可能构成犯罪；有的行为是债务人或债权人实施，而有的行为则可能是破产程序中的各类中介机构、组织实施。对此，笔者认为，凡是在破产程序中故意实施的有损于破产程序进行，但并未构成犯罪的各类危害破产利益的行为均为破产诈害行为。从学理上可以将欺诈交易、偏颇清偿、不当交易以及其他违反法定义务的行为归为破产诈害行为。

　　破产诈害行为具有以下两个方面的特征：一是行为的有害性，即该行为导致破产财产的减少，从而损害了破产清算利益。从有害的角度看，主要是企业高管、债权人、破产管理人的行为引起债务人作为对外债务履行保障的基础财产的丧失，这种财产的丧失或者使债务人陷于濒临破产倒闭的状态，或者减少了在随后的破产程序中可用于破产分配的财产。至于该行为是法律行为或者事实行为，则在所不问。二是行为的法定性。所谓法定性是指诈害行为的种类、发生的期间等都需要法律的明确规定。例如，在美国，破产诈害行为主要由《联邦破产法》、《统一欺诈转让法》以及《美国统一商法典》第六编有关大宗转让的条款规定。在英国，破产诈害行为则由《1986年破产法》明确规定。在我国，则散见于《破产法》第31、32、33条以及《金融机构撤销条例》、《证券公司风险处置条例》等相关法律、法规之中。

　　我国2006年修订后的《破产法》关于破产诈害行为的法律规制，较1986年《破产法》有很大进步，但相比于其他国家破产法，还存在诸多不完善之处，如缺乏对行为和行为类型的定义、适用主体范围有限、反欺诈制度不够完善等。[23]特别是破产诈害行为因其情节状况、危害程度不同可能导致性质上的差异，出现一般的民事欺诈、严重违法的破产欺诈、构成犯罪的破产欺诈等等。因此，我国还应当从法律责任体系的意义上进行通盘考虑，用系统论的观点整体上考虑不同责任种类之间的界限、各责任种类间的衔接以及各种责任的协调与平衡。[24]破产法应将追究行政责任作为明确的反欺诈手段，综合适用罚款、吊销执照、取消资格、行动限制等各类行政处罚措施，进一步建立健全对破产诈害行为的法律规制。

　　4.破产法上行政责任的承担形式

　　行政责任有多种分类，如内部行政责任和外部行政责任、补救性行政责任和惩罚性行政责任、财产性行政责任和非财产性行政责任等等。[25]从承担的形式上看，我国的行政责任主要体现为依法对责任人所实施的惩罚性措施，包括行政处罚和行政处分两大类，[26]前者是对违反法律法规的责任主体所给予的惩罚性措施，后者是对行政机关工作人员违法失职行为的处罚。其中，行政处罚包括拘留、罚款、剥夺资格（如吊销许可证和执照）、责令停产停业、没收财产等；行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。

　　（1）行政处分的适用。行政处分作为破产责任，并非国际社会的惯常做法，其缘由在于其只能使用于行政系统内部，即以责任人属于行政机关工作人员为前提。[27]目前，我国企业经营的现状决定了行政处分适用的尴尬境地。这是因为，一方面作为社会主义公有制国家，我国仍保有相当数量的央企和大量地方性国有企业，它们构成我国的国有经济基础。各级国有企业的法定代表人和主要管理人员由国家行政机关委派，并可到相应政府机关任职，现行行政管理体制并没有完全将其排除在外，准公务员的身份毋庸置疑，适用行政责任的主体资格亦没有问题。另一方面，伴随我国市场经济体制改革的逐步深化，国有企业经营者在管理方式方面正在慢慢脱离国家机关公务员的管理方式，行政处分方式的运用就可能显得软弱无力。[28]因此，对非公有制企业，如私营企业、外商独资或控股企业，给予企业高管行政处分没有任何意义，但对体制内的国有企业负责人和上级主管领导仍可采用警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等行政处分。对此，《中华人民共和国银行业监督管理法》第48条规定，银行业企业违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构可以区别不同情形采取内部纪律处分、警告等。《金融机构撤销条例》第33条规定：在撤销清算过程中，被撤销的金融机构工作人员有法定行为之一的，尚不够刑事处罚的，给予撤职直至开除的纪律处分。当然，对国有企业高管而言，行政处分使其职业声誉扫地，其后果可能比较严重，应遵循必要的正当程序。只有当监管机关确信行政处分有助于维护企业和债权人的利益时方可作出该决定，被处分的企业高管有权提出复议或诉讼以维护自己的合法权益。例如，在美国，被免职的企业董事或职员有权要求监管机构对该免职决定进行复议。[29]我国破产法可以对特定行业、国有企业高管人员的行政处分措施进行规定，具体操作性规范需要在相关的行政法规、规章中进行细化规定。

　　（2）行政处罚的适用。从政府监管的角度出发，如果责任人违反法律规定，实施损害企业和债权人利益的行为，监管机关根据自己的监管职责可以对其实施行政处罚。例如，《金融违法行为处罚办法》第3条规定，企业的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在企业工作，由中国人民银行通知各企业不得任用，并在全国性报纸上公告；企业的高级管理人员依照该办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何企业担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各企业不得任用，并在全国性报纸上公告。

　　从现有规定看，对破产企业的行政处罚主要体现为以行业禁入为主的资格罚，适用对象极为有限，基本为企业高管，不包括其他责任主体；适用领域主要在高风险的金融业，对普通商事企业破产责任人威慑力不足且执行力较弱。有学者对此评价道：“无怪乎破产责任人破产之后不仅生活未受影响，而且某种意义上可能比破产前处境更为优越，譬如有的破产责任人在企业破产后成为政府官员，只不过不做公司董事而已。”[30]反观国外立法，多有对破产人资格或权利的各类限制，如公法上不得担任公职候选人、律师、商务仲裁人、公证人等资格；私法上禁止担任公司经理人、董事、监察人、监护人等。[31]因此，对破产人的行政处罚，应当拓宽对破产人在各类公法与私法上的任职资格限制，普通商事企业负责人和责任人员也概莫能外。另外，对某些社会中介组织在破产程序中实施违法行为的，还可对该机构组织采取吊销执照、罚款等行政处罚措施。

　　综上，从立法技术角度考虑，建议在破产法中增加对中介组织、破产企业高管和其他责任人员的破产违法行为施以罚款、吊销执照、资格限制和责任免除的原则规定，并且不随着破产程序的终止而当然失效，需要破产人依法复权之后方能得到免除。[32]在具体的适用程序中，由于人民法院对破产程序的进行承担引导和监督职责，但并没有直接行使行政制裁的权力，因此人民法院可先对具体责任主体的行政责任予以认定，然后通过撤销（或有限的司法变更）或司法建议等方式来达到让具体责任主体承担责任的目的。[33]

　　【作者简介】

　　张世君，单位为首都经济贸易大学法学院。