论实质合并破产规则的统一适用

　　三、统一适用合并规则的确立

　　通过前述分析可以看出，关联企业之间的重整价值的差异，不应成为统一适用实质合并规则的障碍，实质合并规则完全可以统一适用于清算、重整。

　　（一）统一适用的主体

　　实质合并规则只能适用于已进入破产程序的受同一母公司、或受同一自然人或自然人团体实际控制的关联企业，包括母子公司、兄弟公司及祖孙公司。进行合并的关联企业可以是全部，也可以是部分，关键在于相互之间的情形是否符合合并的实体评判标准；换言之，合并的范围根据“高度混同”或“不当利益分配”现象所覆盖的范围而确定。现实经济活动中，符合实质合并条件的，一般来说肯定是关联企业，因为往往只有关联企业才会发生“人格混同、利益不当分配”等不按独立法人人格运作的情况。当然也会出现极端的情况，这就产生了“非关联企业符合实质合并的实体评判标准的，是否应该合并”这么一个有趣的问题。

　　关联企业概念的准确界定，对实质合并的适用非常重要。联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第3部分“破产企业集团对待办法”中，采“企业集团”概念，并对“企业集团”赋予了比较广义的内涵——以控制权或举足轻重的所有权而相互联结的两个或多个企业。除德国和我国台湾地区外，[9]各个国家和地区的有关法律均没有对“关联企业”的概念做出统一定义。2006年1月1日起施行的我国《公司法》也未定义“关联企业”，而是定义了“关联关系”。该法第217条规定本法中所称关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。相对于“关联关系”，另一称谓也被广泛地运用，即“关联方”。1997年7月1日起施行的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对“关联方”的概念作出了表述，2006年2月5日起施行的《企业会计准则第36号——关联方披露（2006）》（财会[2006]3号）对“关联方”的概念作了详尽的、明确的定义。另外，2009年5月1日起施行的《企业国有资产法》也使用“关联方”的称谓。《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》还使用了“关联人”的概念。而正式定义“关联企业”概念的只有2012年11月修订的《税收征收管理法实施细则》，但基于立法目的的不同，在破产领域中直接引用税法上的“关联企业”概念不尽妥当。

　　我国学者施天涛在其著作《关联企业法律问题研究》中，将关联企业定义大致概括为：“关联企业是指企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合……特定手段无非是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法……”[10]国内破产法学者则指出：关联企业是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法，在相互之间存在控制与从属关系或重要影垧的多个企业。[11]征求意见第四稿对关联企业的定义是“具有关联关系的企业法人的联合体”，其关联关系的定义是指向“按照《公司法》的规定”。征求意见第五稿则没有涉及关联企业的概念。笔者倾向于前述学者对关联企业的定义。

　　通常情况下，进行实质合并的关联企业成员必须是已经进入了破产程序，其包含两层意思：一是企业实际已资不抵债，即符合《企业破产法》第2条第1款规定；二是程序上法院已破产立案。当然，判断和确认关联企业成员是否符合合并实体条件，需要一定的时间和程序，因此，关联企业成员进入破产程序，进而实质合并，可以有先后顺序之分，除非在进入破产程序前经过刻意的事先安排。与此相反，如果部分关联企业已先行进入破产程序，审查后发现还有关联企业成员也符合实质合并的实体条件，但尚未进入破产程序，甚至形式上还未达到资不抵债，该如何处理呢？笔者认为，如果该关联企业本身已经资不抵债，那么经利害关系人申请进入破产程序，然后进行实质合并；若该关联企业形式上尚未资不抵债，就应先行用其他方式进行救济以追回资产，如无法实现，则因“其与已进入破产程序的关联企业成员人格高度混同，实际上也已资不抵债”，[12]经申请进入破产程序后进行合并。

　　（二）实体标准的统一性

　　确定实质合并规则适用的条件，即本文所称的实体标准，取决于适用实质合并规则的原因和目的。根据法人人格独立原则，关联企业破产应按照破产程序各自独立完成破产，但如果存在某些现象，比如关联企业之间“非法或不当的利益转移或分配”或“高度混同且无法分离”，影响部分企业的清偿能力，导致关联企业各自独立完成破产，对部分债权人明显不公平，那么为了公平偿债，就要考虑采取实质合并的方式加以纠正，以避免不公平的后果实际发生，这就是实质合并规则创立的初衷。

　　征求意见第四稿和第五稿仅将“法人人格高度混同，损害债权人利益”作为适用条件。征求意见第五稿中，增加了“可能导致企业利益转移的其他关系”的表述，但并未真正将非法或不当的利益转移或分配作为一项必要标准，只是将其作为“造成关联企业成员之间法人人格高度混同”一个原因。笔者认为，仅设定“法人人格高度混同”这一条件，是不够完整的，没有涵盖适用实质合并的所有情形，应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的核心要素。

　　实质合并将法律上各自独立的关联企业资产合并、统一偿债，其最大的突破就是否认了各关联企业的独立法人人格，那否认的原因和依据是什么呢？因为关联企业自身就没有按照法人人格独立原则规范管理经营，并从人、财、物等各方面保证法人的独立运转，按照权利义务对等原则，如果关联企业自身都没有将其作为独立法人主体来看待并运作，则其他主体也没有义务将其视为独立法律主体，因此实质合并具有正当性。美国哥伦比亚大学Adolph Berle教授1947年创立的“企业法”理论对此早就作了比较详尽的阐述。[13]

　　关联企业成员法律上以自身名下资产对外独立承担责任，但实际上其内部基于被控制的同一性，往往不会按独立法人人格的要求来规范运作，母公司或实际控制人通常将各关联企业成员当做其整个经营体的一个部门，根据企业集团的目标随意调配关联企业成员的相关资产。在各关联企业成员之间，经常会发生恶意的利益转移或非恶意的不当利益分配。“这种对公司法所规定的权力系统的侵犯使得公司自身利益受到了极大的威胁。这种威胁来自于集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突（inherent conflict）。集团利润的最大化并不总是与单一的成员公司利益的最大化一致，甚至存在着极大的冲突。这典型地表现在最简单的关联企业结构——母子公司之间的关系之中。”[14]当关联企业成员破产时，其法律主体名下的资产和债务，会与其按独立法律实体要求运作所拥有的资产和债务严重不符，而债权人对此却无法知情并有效控制，只能要求以法律主体名下的资产进行偿债。这样就形成了“以非独立法律实体运作”和“以独立法律实体偿债”的冲突，从而对债权人的偿债造成极大的不公平，同时也严重破坏了破产法“公平偿债”的核心价值。因此，利用关联关系导致非法或不当的利益转移或分配，违反法人人格独立原则，应当予以纠正，以保证债权人偿债的公平性。

　　纠正上述行为所釆取的具体方法，可以是刑事的、民事的，也可以是破产法的撤销和无效制度。事实上，公司法的“刺穿公司面纱”制度，在母公司出资不足或抽逃出资情况下，也可作为救济手段应用于破产领域。至于国内一些学者所说的关联债权排序居次方法，在国外可能已经广泛使用，但在我国既没有这方面的法律规定，实践中也尚未使用过。因为实质合并的适用是对公司法人独立人格的根本否定，而公司人格独立性是公司法的核心原则，一般情况下应首先得到尊重。只有在其他破产救济方法都已穷尽，也无法达到最大化公平偿债的情况下，才能适用实质合并规则。[15]当然，采取实质合并的方法，其效果不如前述救济措施准确、明显和具有针对性，因为实质合并是从整体债权人利益的角度对原来存在的不当利益转移或分配进行重新纠正和调整，而不针对具体的不当利益转移或分配行为。“不当利益转移或分配”是从结果来评估对债权人偿债是否公平，进而评判是否适用实质合并人格高度混同且无法分离则从行为自身来印证各关联企业成员的法人人格非独立性，从而直接适用实质合并。关联企业成员被同一母公司或实际控制人控制的特点，决定了关联企业成员名为独立法律实体，实际上一定会服从“企业集团”目标，从而相互之间在管理、经营，尤其在资产、债务上高度混同，缺乏自身的独立性。这违反了法人人格独立原则，在关联企业破产时，当然应予纠正。如果混同现象可以通过一定方式理清并分离，就不必釆用实质合并的方式。反之，则只能直接适用实质合并规则。因为混同已体现了各关联企业成员自身已否认其人格的独立而无法理清或分离的客观情况，也只能把各关联企业成员视作一个整体。同时，这样处理也有利于破产工作的有效推进。

　　那么，在“高度混同且无法分离”的状态下，适用实质合并是否应当考虑“不当利益转移或分配”因素呢？从逻辑的角度看，是应该考虑的。首先，纠正“不当利益转移或分配”是从结果上保证债权人的公平偿债，是实质合并适用首要考虑的因素。其次，在“高度混同且无法分离”的状态下，逻辑上确实还有“不当利益转移或分配”存在与不存在两种情况。若存在，则因“混同”和“利益转移”两种因素都具备，当然适用实质合并；若不存在，笔者认为即使仅凭“高度混同且无法分离”因素，也不应影响合并的适用，因为在实践中高度混同且无法分离状态下往往存在“不当利益转移或分配”，客观上很难有效举证。另外，适用实质合并破产规则还应兼顾“债权人整体利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破产工作的推进”因素。以笔者的经验，这两个因素在个案的处理中，往往起到非常突出的作用。同时，关联企业破产本身在经济关系、法律关系上就异常复杂，而每一个关联企业破产案件的案情又完全不同，如果统一用非常具体的成文标准去考量、评判个案，是非常困难也不切实际的。因而，在实践中，上述四方面因素应该只是作为一种实质合并适用的原则性指引，如何具体适用，还是应该由法官根据每个案件的实际情况确定，这应该也是美国之所以通过一系列案例形成实质合并规则的理由所在。

　　（三）适用程序的统一性

　　关于实质合并规则的适用，学者一般认为应该谨慎，理由是“实质合并原则的适用是对公司法人独立人格的否定，而公司的独立性是公司法的核心原则，除特殊情形外应得到尊重。此外，实质合并可能会与债权人的诸多权利如投票权、分配权以及优先权等相冲突……因而无论是从尊重公司独立性这一基本公司法原则、保护债权人利益出发，还是从法律的稳定性和可预测性出发，都应当慎用实质合并”。[16]相反，实务界许多人士则认为实质合并是一种解决关联企业破产的有效方法，对规制关联企业违规行为、保护多数债权人利益以及有效审理相关破产案件，起到非常积极的作用。[17]

　　“谨慎使用”抑或“积极使用”都应该根据具体的案情而确定，否则就没有实际意义。对那些确实符合实体条件的案件，作为公平偿债的最后救济手段，实质合并理所当然应当积极适用。要防止的是那些案情尚未查清，也未充分征求债权人意见，纯粹只为了效率或其他目的而釆取实质合并的情况。因此，设计科学合理的程序控制保障制度，使那些真正符合适用标准的案件能得到恰如其分地运用，是我们应该优先考虑的问题。

　　第一，应当由管理人聘请其他专业中介机构制作专业评估报告，以判断案情是否符合合并标准。任何利害关系人，包括债权人、债务人、出资人、管理人，都有权提出实质合并的申请，但除管理人以外的其他主体掌握的信息非常有限，无法从关联企业整体和全局来分析判断实质合并所需的要素。因此，一旦利害关系人提出合并申请，或管理人自己发现符合合并的迹象或线索，管理人就应当委托专业的中介机构，去收集、汇总相关数据及证据，并指导中介机构，按照实质合并所需的实体标准，围绕非法或不当的利益转移或分配，或人格高度混同且无法理清或分离要素，去分析、评估这些信息和要素，最终作出专业的评估意见并制作报告。如果条件允许，管理人还应当与专业机构一起测算各关联企业单独的清偿率和合并后的清偿率，并进行分析比较，以判断合并对各相关债权人的影响。关于主张实质合并的举证责任，有学者提出，应参照美国1987年In re Auto-train Corp案和1988 In re Augie/Restive Baking Co.案，由主张合并者举证，而无论主张者是债权人、受托人、利益相关者还是债务人。[18]笔者认为，我国企业破产环境与美国不同，在我国还是由管理人对合并进行举证比较符合实际情况。另外，据相关资料表明，前述两个案例中的auto-train和augie/restive只是针对债权人对单一公司还是整个经营体“信赖”的举证，而“信赖”方面的事实，当然只有债权人自己清楚，管理人是无从知晓的。

　　第二，应充分保障债权人的知情权。在不影响案件执行或其他利益主体权利的前提下，管理人应将所有有关实质合并方面的信息、资料及专业报告向债权人公布，供债权人查阅，并作适当的解释。科学合理的判断只能建立在充分的信息之上。2007年《企业破产法》实施后，根据笔者作为债权人代理人参加的国内一些比较著名的破产清算和重整案件的经验看，许多案件的管理人和法院均未向债权人提供审计、评估及其他相关专业报告。债权人连起码的信息都无法知晓，谈什么保护自身的合法利益呢？第三，通常应当以债权人意思自治为决定实质合并的优先选择。既然实质合并的最终宗旨是为了债权人整体的公平偿债，从债权人的角度看，实质合并属于意思自治的范畴，那么就应当由债权人自行作出决定。而在获得充分的信息和专业的评估后，大多数债权人也应该会作出理性的判断。至于釆取何种方式，是通过债权人会议，还是听证会抑或征集投票，以及债权人会议通过的比例，则可以根据具体案情确定。另外，应该保障债权人行使对合并决议或决定的异议权，即使实质合并已经生效。当然在案情已完全符合实质合并条件的情况下，也应当赋予法院依职权裁定合并的权利。第四，笔者建议，符合实质合并适用条件的关联企业应当各自单独立案，在经过前述包括听证在内的程序后，法院才能裁定纳入实质合并的企业范围。除本文在“适用主体”中所论述的“通常情况下，进行实质合并的关联企业成员必须是已经进入了破产程序”外，关联企业各自单独立案，对各个关联企业未来选择重整或清算，也便于操作。一些案例中，法院对那些符合合并条件但尚未进入破产程序的关联企业成员，采取不经过破产立案，直接与已进入破产程序的关联企业合并资产和债权，在破产程序结束后直接注销其主体资格的方式。笔者认为，这种做法程序简化高效，在合并清算程序中比较可行，比如沈阳欧亚18家关联企业合并清算案，但在合并重整的情况下，法律上会存在争议，因为公司法上的“吸收合并”是否可直接应用于破产程序中，企业主体是否可以未经破产或企业自行清算程序就直接被注销尚存争议。[19]

　　总之，只要在“充分举证”和“决定程序”两个方面对实质合并规则的适用进行适度控制和保障，就一定会使实质合并规则的适用恰如其分。