论实质合并破产规则的统一适用

　　【出处】《政治与法律》2014年第3期

　　【摘要】实质合并规则在司法实践中已被频繁运用，但我国至今没有这方面的法律制度安排。最高人民法院对破产法第六次司法解释征求意见稿和学界通说根本性的局限在于割裂了实质合并规则在清算、重整形态上的统一适用；实质合并与清算、重整有内在的逻辑关系，实质合并规则应统一适用于关联企业全部清算型、全部重整型、部分清算部分重整型破产案件。应当将“非法或不当的利益转移或分配”或“人格高度混同”存在与否作为实体评判的两个核心要素。

　　【关键字】实质合并；企业破产法；关联企业；清算；重整

　　自我国《企业破产法》2007年实施以来，关联企业破产频繁发生，因我国现行《企业破产法》的制度设计只针对单一企业破产，对关联企业破产没有任何涉及，故司法实务部门尝试着以源于美国的实质合并规则[1]来作为解决关联企业破产问题的一种方法。但这些做法既没有法律依据，方式也不尽一致。概况起来，有两种典型做法，一种是“合并清算”，比如2008年上海特毅等三公司破产清算案以及沈阳欧亚集团破产清算案；另一种是“合并重整”，比如绍兴纵横系企业合并破产重整案、华伦集团合并破产重整案。为此，国内有学者呼吁建立我国关联企业合并重整制度，最高人民法院（以下简称：最高院）也于2012年就《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定（第四稿）》（以下简称：征求意见第四稿）广泛征求意见。但是，在复杂的经济生活中，濒临破产的众多关联企业往往具有各自的特点，有的关联企业仍具有重整价值，有的关联企业只能进行清算，在大多数情况下，并不会像前面案件中这样“单纯”。那么，在关联企业中同时存在清算和重整企业时，实质合并规则是否仍然适用呢？我国的司法实践中，往往事先挑选关联企业，人为造成关联企业都是“单纯”的、只须进行合并清算或者只须进行合并重整的假象。最高院为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（六）（第五稿）》（以下简称：征求意见第五稿）再次就实质合并破产规则征求意见，该规定不像原草案那样，将实质合并规则限制在破产清算中，但也没有明确表示实质合并规则可以适用于重整企业和清算企业同时并存于关联企业中的情形。这种做法既不科学也不符合现实需求，我国应建立关联企业破产统一适用的实质合并规则，只要关联企业的情况符合实质合并适用的条件，就应当将所有符合条件的关联企业纳入合并范围，而不论已适用合并的各关联企业最终是重整还是清算；实质合并规则适用于关联企业全部清算型、全部重整型，也适用于部分清算部分重整型。

　　一、对最高院征求意见稿和学术通说的概要分析

　　实质合并是解决关联企业破产的一种方法，实质合并规则（substantive consolidation doctrine）是美国法官根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施，也称实体合并规则。它是英美法系国家尤其是美国破产法上的一项制度，是通过一系列的程序规则和案例逐渐形成的。Epstein等美国学者在其著作《美国破产法》中指出，实质合并是指不同实体的财产和债务在破产程序中被作为一个破产案件实施合并，从而当做一个破产债务人对待，这些被合并的财产组成一项单独的破产财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔破产财产中获得分配。[2]Phillip Blumberg教授对实质合并的定义是：将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权比例分配予该集团所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的。[3]我国有学者则认为，实质合并原则是在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。[4]联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”指出，“实质性合并”是将企业集团两个或两个以上成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分对待。

　　目前，我国还没有具体调整关联企业实质合并的规范性文件，理论和司法实务界对如何适用关联企业实质合并破产规则的认识也不统一，相对而言，最高院的两份关于破产法适用的司法解释征求意见稿和关于建立合并重整制度的学术通说较具代表性。

　　（一）两份最高院征求意见稿和学术通说的积极作用和局限性

　　根据征求意见第四稿，实体合并“是指关联企业破产时，关联企业成员之间的财产和债务合并计算，相互间的债权债务消灭，债权人共同受偿的破产处理程序”。实体合并规则适用条件分两种类型：（1）符合《企业破产法》第2条第1款规定，即不能清偿到期债务、资不抵债的关联企业，不当利用关联关系，导致关联企业成员之间法人人格高度混同，损害债权人公平受偿利益的；（2）关联企业成员虽未达到《企业破产法》第2条第1款规定的条件，但因其与符合条件的关联企业成员之间法人人格高度混同，或者系出于欺诈目的成立，从而在实际上符合《企业破产法》第2条第1款规定的。征求意见第四稿进一步对“关联企业成员之间法人人格出现高度混同”的认定作出了解释，即“导致关联企业成员丧失财产独立性且无法体现独立意志”，并具体罗列了八种情形：流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用同一账户的，等等。

　　虽然征求意见第四稿取得了重大突破，但从其标题上也能看出，它仅仅将实质合并破产规则运用于实质合并破产清算，而未将该规则运用于实质合并重整以及实质合并重整与清算并存的情形，实际上限制了实质合并破产规则的适用范围，是制度上的重大缺失。如果实质合并规则只能适用于清算而不适用于重整，将导致原本可以提高清偿率、实现价值最大化的重整方式被彻底排除在外，不利于保护债权人利益，背离了《企业破产法》设置重整程序的立法本意。

　　学术界则提出了建立我国关联企业合并破产重整制度的建议关联企业合并重整是处理关联企业破产重整的一种特殊方法，是实质合并原则在破产重整制度中的运用[5]，“关联企业的分别破产重整，往往会因企业的特殊性而威胁到法律制度价值的实现以及重整工作的实务操作，而上述几种法律规则方法又难以有针对性地全面解决问题，……对重整人格混同的关联企业可以釆用合并重整的方法以解决实践中存在的难题”[6]，“在我国现有的上市公司重整案件中，已出现涉及公司集团内部成员的情况，而目前的《企业破产法》中并不存在处理这种公司集团破产的法律规则，因而，对于集团破产时的法律问题进行研究具有非常重要的意义”[7]。学者们借鉴国外成熟的实质合并适用经验，针对我国关联企业破产的现状，从适用原则、具体判断标准、申请人及管辖等多个方面，阐述了建立合并重整制度的必要性和可行性，以纠正关联企业间的欺诈性财产权益转让等不正当交易，达到全体债权人的权益得到实质公平的实现、保障破产程序顺利进行的目的。不可否认，2009年至2012年国内许多学者有关合并重整制度的观点和建议，为我国关联企业合并破产的实践探索，提供了建设性的参考意见，起到了非常积极的推动作用。

　　然而，和征求意见第四稿一样，学术通说将实质合并破产规则的适用仅仅局限于破产重整，是不完整的。更为不妥的是，部分司法实践中，为了适用实质合并重整，人为地事先挑选一些具有重整价值、预计将重整成功的关联企业来进行实质合并重整，而将其他不具重整价值的关联企业排除在外，由这些关联企业的债权人自行通过诉讼和法院强制执行方式实现债权。这样的做法的不足之处在于：首先，其违背了公平原则，与实质合并的根本目的背道而驰。实质合并规则的设计本意，就是为了实现对关联企业所有债权人的整体公平清偿。如果将没有重整价值的关联企业排除在实质合并范围之外，那么这些关联企业债权人的利益因被排除的关联企业基本没有价值而无法得到保障；其次，其浪费社会资源，被排除的关联企业债权人本来完全可以通过合并破产程序得到债权清偿，被排除在外后只能另行诉讼提出债权清偿要求，这是社会资源的极大浪费；再次，具有重整价值的关联企业，很可能是非法或不当利益转移的受益方，这样一来，实质合并重整就是聚集因非法或不当利益转移而受益的关联企业，排除受损的关联企业，本质上就是对非法或不当利益转移的一种变相认可。

　　与征求意见第四稿和学术界通说不同，征求意见第五稿没有将实质合并适用限制于关联企业合并破产清算或破产重整中，但也没有说明实质合并与清算、重整的内在关系，并明确其完全可以适用于关联企业全部清箅、全部重整或部分清算部分重整的情形。可见，征求意见第五稿还是忽略或回避了实质合并规则是否完全可以统一适用于清算和重整的问题。另外，征求意见第五稿第1条为关联企业不当利用企业控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致企业利益转移的其他关系，造成关联企业成员之间法人人格高度混同，损害债权人利益的，人民法院可以适用关联企业实体合并破产规则审理案件。这里的表述仍然是选择性的“可以适用”，而非肯定的“应当或必须适用”，说明符合实质合并条件的关联企业并没有被规定应当或必须纳入合并范围。

　　另外，征求意见第五稿对实质合并规则适用的具体内容的规定，比如关于适用主体、条件等的规定，也值得商榷。

　　（二）最高院征求意见稿和学术通说存在不足的原因分析

　　征求意见第四稿和征求意见第五稿，以及学术通说，对关联企业破产的司法实践都起到非常积极的指导作用，但也确实存在不足之处。笔者认为，这主要是因为其存在两个方面的误区，一是没有充分认识到我国关联企业破产的实际情况，尤其没有认识到“在符合实质合并条件的关联企业中，有的具有重整价值有的则不具有”这一基本事实；二是没有理清合并与重整和清算的逻辑关系（关于这一点笔者将在本文的第二部分详细阐述）。经济状况的复杂性和多样性，决定了符合合并条件的关联企业之间存在差异性。有的关联企业虽然已经资不抵债、不能清偿到期债务，但仍然可能具有持续经营的价值，或具有较强的研发能力，或具有独特价值的销售渠道，或具有经营资质、特殊许可等，而有的确实没有任何保留企业主体的价值。如果在符合合并条件的关联企业中间，以是否具有重整价值进行选择纳入合并重整范围，则会有悖公平原则和实质合并规则确立的初衷，如果为求一致而将有重整价值的关联企业也进行合并清算，则也会有违破产法设立重整制度的目的和债权人利益最大化原则。这些做法都是司法实践中貌似有效实际却不可取的行为。因此，不能简单地认为关联企业破产必定是单纯的，要么全部清算，要么全部重整。