邹海林 | 供给侧结构性改革与破产重整制度的适用

　　三、当事人自治主导型程序制度的落实

　　当事人自治主导型的破产程序制度，体现为管理人和债权人自治两个支柱的当事人自治制度。当事人自治主导型程序制度的落实状态，将直接影响管理人和债权人自治的制度在破产程序中的适用效果。一方面，涉及供给侧结构性改革的产能过剩企业的破产重整，离不开《企业破产法》规定的管理人制度的有效落实。管理人制度在破产程序中具有至关重要的作用，是我国《企业破产法》推行破产程序的市场化改革的重要措施，构成以破产程序清理债权债务的程序灵魂，具体表现为管理人和债务人自行管理两种模式。〔17〕另一方面，债权人自治的核心问题是重整企业的债权人利益保护问题，在重整程序中如何对待债权人，是检验当事人自治主导型破产制度成效的基准。破产重整采取多数决的方法对债权人的权利行使进行了限制，相当程度上有损于债权人的清偿利益，如果在重整过程中对债权人利益的保护原则和方法还存在偏差，破产重整会进一步加剧对债权人利益的损害。面对产能过剩企业的破产重整，我国法院在落实当事人自治主导型的程序制度时，应当特别注意处理好以下五个方面的问题。

　　（一）管理人行为的引导和规制问题

　　在我国法律和司法实务上，管理人可以由清算组充任，〔18〕这个规定引发了不少的争议。在有些破产案件中，由政府职能部门的公务人员组成清算组并发挥作用的，似乎会压缩管理人制度在重整程序中发挥效用的空间。然而，由政府公务人员组成的清算组具体经办破产重整事务，是我国深化经济体制改革过程中无法一步迈过去的沟坎。涉及供给侧结构性改革的企业多为国有企业或对地方经济有重大影响的企业，如果脱离政府相关职能部门的指引或介入，对其适用破产程序是有相当难度的。不容否认的是，政府有关部门的推动或介入，是产能过剩企业能够进入破产程序的关键步骤，尽管我国《企业破产法》对此并无要求。有建议提出，对涉及职工人数多、社会影响大的企业的清理处置，要建立专项领导小组，由当地政府主要领导任组长，国资、税务、工商、人社、土地、房产等相关部门和法院、检察院负责人为成员，企业破产处置中的疑难复杂问题提交领导小组协调解决；设立或者明确专门负责协调化解产能过剩企业破产风险的政府机构，在法院、清算组、破产管理人、业务托管人等各方之间发挥桥梁纽带作用，更好地将相关政策融入到依法处置过程中，有效管控社会风险，及时处置突发事件。〔19〕这是一种正视现实和推进改革的做法，并非不得已的做法。

　　正是在这个意义上，我们不应当纠结于管理人的称谓（如清算组）或管理人的组成人员。不论管理人是否由清算组担任，法院在破产重整程序中所应当关注的始终是积极引导管理人更有效地发挥其职能的问题。例如，在无锡尚德太阳能电力有限公司破产重整案中，江苏省无锡市中级人民法院裁定批准无锡尚德进入破产重整程序后，指定由地方政府职能部门组成清算组担任管理人，同时建议清算组通过市场化运作遴选审计、评估、法律、财务等中介机构，充实清算组团队，发挥中介机构在市场价值判断、营业管理咨询等方面的专业优势。在无锡中院指导下，管理人聘请了在资产重组领域及企业管理等方面具备人才优势和丰富经验的公司负责管理无锡尚德重整期间的营业事务，从全球范围内上百家光伏行业及上下游企业中，通过报名、资格审查、尽职调查、提交投标文件、工作小组专业评议等严格的招募程序，筛选出江苏顺风光电科技有限公司作为无锡尚德战略投资者。〔20〕因此，即使政府有关部门主导着清算组的成员构成，法院对清算组的行为进行有效引导和规制，也足以落实“进行资源配置，要更加注重使市场在资源配置中起决定性作用”的理念和《企业破产法》规定的当事人自治主导型程序制度。在供给侧结构性改革过程中，《企业破产法》规定的管理人及其制度结构，并非妨碍破产重整有效运行的原因，而真正对破产重整产生影响的主要是管理人“应当做什么”以及“如何做什么”的问题，是破产审判的经验积累和水平问题。法院应当以落实《企业破产法》规定的管理人职权以及管理人的“勤勉尽责”义务来引导和规制管理人的行为，以提升管理人在破产重整中的效能。

　　（二）债务人自行管理制度的适用问题

　　破产重整对债务人能够提供较多的保护措施，其中有一项就是债务人自行管理制度。要充分发挥管理人制度在重整程序中的功能，就应当更加积极地落实并运用债务人自行管理制度。就破产重整而言，如果只注意到发挥管理人的作用，而忽略对债务人自行管理制度的运用，充其量只是利用了我国《企业破产法》规定的管理人制度的“一半”功能。充分运用重整程序中的债务人自行管理制度，客观上也有调动债务人利用和参与重整程序的积极性。

　　在我国的司法实践中，债务人自行管理制度在重整程序中运用的比较少，似乎发挥作用的余地也不大。这有观念上的原因，即没有真正将“债务人自行管理制度”作为管理人制度的组成部分，对《企业破产法》第73条第1款规定的“在管理人监督下自行管理财产和营业事务”作简单理解，将自行管理债务人与管理人对立起来，使得自行管理债务人不能够在重整程序中发挥“管理人”的作用。我们注意到，“深圳中华自行车（集团）股份有限公司破产重整案”在一定程度上运用了债务人自行管理制度。但在该破产重整案件中，自行管理债务人事实上并没有取得管理人的法律地位，法院仍然将注意力集中于管理人在重整程序中如何执行职务方面，在债权人会议第一次表决未通过重整计划的情形下，法院“指导管理人积极作为，针对仍存疑虑的债权人进行沟通和释法”，才取得了债权人的支持。〔21〕再者，虽然《企业破产法》第73条规定债务人在“重整期间”申请自行管理财产和营业的，人民法院可以批准债务人自行管理，但上述规定并不妨碍债务人在提出重整申请时，同时或一并申请自行管理财产和营业。若债务人申请重整并同时申请自行管理，法院在裁定债务人重整时，可以同时裁定债务人自行管理，并指定一名管理人对债务人进行监督。

　　依照我国《企业破产法》的规定，法院在重整程序中一旦批准债务人自行管理财产和营业，那么自行管理债务人就应当取得管理人的地位，行使《企业破产法》赋予管理人的所有“职权”。〔22〕破产重整的债务人自行管理制度，构成我国破产程序管理人制度的一个重要组成部分。也就是说，自行管理债务人本身就是管理人的一种特别类型。“管理人的目的和作用在于接管债务人财产和经营事务，债务人本人不能被指定为管理人；但是，对于重整程序，基于债务人继续营业的需要，债务人可以申请法院同意其自行管理，此等情形下的债务人具有破产程序的管理人地位，是为例外。”〔23〕只有认识到自行管理债务人在重整程序中具有管理人的地位，才能够充分发挥《企业破产法》第73条规定的债务人自行管理制度的功能，由债务人自己负责和经办重整事务，例如债务人的法人治理结构在重整期间可以正常发挥其作用和功能、债务人在重整期间自行决定聘请经办重整事务的专业人员。法院批准债务人自行的，已接管债务人财产和营业的管理人应当向债务人移交财产和营业，并不得再行使《企业破产法》第25条规定的管理人职权，仅对债务人自行管理的行为进行监督。管理人和自行管理债务人之间形成的监督关系，属于管理人和债务人之间的“内部关系”，而自行管理债务人成为破产重整的主导者，基于“管理人的地位”独立实施如下的行为：有关债务人财产的占有和管理、债务人财产状况的调查、制定重整计划草案、审查和异议债权、债务人的内部事务管理和相应的支出、债务人营业的继续或者停止、债务人财产的处分、诉讼或者其他法律程序的进行、提议召开债权人会议、通知债权人会议的召开、与债权人协商重整计划草案、提请表决重整计划草案等。

　　需要注意的是，破产重整的自行管理债务人，其法律地位并非原来的债务人，而是以“债务人的名义”居管理人的地位，故该债务人应当依照《企业破产法》的规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。〔24〕在此情形下，对债务人实施监督的管理人，因为不再享有《企业破产法》第25条规定的职权，也就不再有与债权人协商重整计划草案的任何职能。正是在这个意义上，自行管理债务人在重整程序中具有与管理人相同的实践价值。考虑到债务人对于自身的债务和经营情况更为清楚，由其经办重整事务更加便捷高效，也有更强的理由在重整程序中积极利用债务人自行管理制度。

　　（三）关联企业的合并重整问题

　　供给侧结构性改革可能会将众多产能过剩企业推向破产重整程序，而产能过剩企业多为“企业集团”或者“关联企业”组成，探讨债务人以“企业集团”或“关联企业”整体进行破产重整的方法，成为一项具有挑战性的议题。在司法实务上，我国法院对于“关联企业”破产的程序合并与实质合并已有初步探索。关联企业破产的程序合并，就是破产案件的合并审理，如多个破产企业的并案审理、集团企业的整体重整等，但各企业仍保持法人人格的独立，债务清偿比例等分别确定。实质合并，则是将多个法人人格混同的关联企业视为一个单一企业，在统一财产分配与债务清偿的基础上进行破产程序，如多个企业的实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立。尤其是，在破产法理论上，对关联企业进行实质合并重整或破产清算的具体思路或方式已有一些具体研究。〔25〕但是，关联企业的合并重整问题，如何符合《企业破产法》的相关规定、民法上连带债务与法人人格否认的基本理论，更值得深入思考。〔26〕

　　关联企业的合并重整问题，原本就是将不同的单个关联企业的破产重整案件转化为更加复杂的破产合并审理案件，因为不同的法律关系而享有权利的利害关系人在合并程序中应当如何得到充分保护，将使案件的处理变得更为复杂，而非破产案件的处理趋于简单。“无论是基于何种情形的破产实体合并，此种合并的理由何在、如何合并、合并中如何平等保护关联企业各方特别是债权人的利益等都是破产实体合并中必须研究的问题。”〔27〕所以，法院在适用关联企业合并重整时应当慎之又慎。尤其是，关联企业的合并重整如何贯彻当事人自治主导型的破产程序理念和制度，也会对破产重整保护债权人利益的公正程度与效果产生根本性的影响。除非确有必要基于“法人格否认”而对关联企业的破产重整进行实质合并，法院在决定关联企业的破产重整合并事项时，应当以关联企业各方的债权人利益的独立和充分保护为基础，以不合并破产重整作为处理关联企业破产重整案件为原则。如果有必要对关联企业的破产重整予以合并处理，法院在决定破产重整合并时，应以关联企业各方的破产重整案件参加人（尤其是债权人）的立场为基础；如果关联企业各方的债权人就合并重整不能达成共识，例如各自独立的破产案件的债权人会议未通过破产重整合并的决议，法院不应当实行关联企业的破产重整合并。

　　（四）破产重整的债转股问题

　　债转股，即债权转化为股权的问题。通过破产重整，债权人放弃原有的到期收回本息的权利，并同时放弃对原有债权担保的追索权，转化为对债务人的股权投资。产能过剩企业重整，债转股将是促成破产重整的重要措施，并具有“降杠杆”的客观功效。通过破产重整实现“债转股”，应当切实落实绝对优先原则。绝对优先原则为企业法人财产分配的基本原则，债权人具有优先于债务人的出资人获得债务人财产清偿的地位。简单地说，相对于债务人而言，债权优先于其出资人的股权。在这个意义上，债转股将极大降低债权人对债务人财产的求偿地位，是对债权人应有权利的“第二次损害”。因此，债转股不是法律意义上的债务清偿方式，只是一种极端情形下“消灭”债权的特别方式，不能成为破产重整的“强制性”措施。在破产重整期间，应否债转股以及如何债转股，应当以债权人的意思或选择作为绝对条件。债转股的市场化要求对股权“交换”债权的定价结果在程序上公开透明、在条件上公允合理，以避免对参加重整的债权人造成更进一步的“损害”。对于破产重整而言，债转股方案的实施作为重整计划草案的组成部分，必须征得重整计划相关债权人表决组的同意。

　　在供给侧结构性改革的背景下，政府有关部门已经意识到“债转股”具有推进产能过剩企业“降杠杆”的积极意义，债转股将会在破产重整环节受到方方面面的青睐。但是也应当清醒地认识到，“转股企业尽管可能缺乏足够现金流偿还现有债务，但从长期看应当满足有市场竞争力、管理优质、改制方案可行等可持续发展要求。显然，大多数产能过剩的‘僵尸企业’应当被排除在外。”〔28〕在破产重整过程中，如果债权人或者部分债权人未能就“债转股”方案达成一致，法院可否强制批准债务人或者管理人制定的重整计划草案，将成为最大的问题。有观点提出，在供给侧结构性改革的过程中，债转股的主要目的是帮助产能过剩企业降低杠杆率，而不是快速处置不良资产，不能作为单纯的行政手段来使用，应当融入更多的市场化因素，在经济困境中利用债转股清理不良资产可能不是一个恰当的选择；而且，债转股可能使金融机构成为问题企业的重要股东，但金融机构本身对于介入问题企业的经营并不积极，以债转股清理企业的不良资产，效果可能并不显著，债转股似不应成为重整强制裁定机制的序曲。〔29〕在既往的破产重整案件中，重整计划草案因为债转股方案未获得债权人表决组同意而被法院裁定强制批准的，多受诟病；在供给侧结构性改革背景下的企业破产重整案件中，应当避免出现这种现象。总之，债转股的实施应遵循市场化的原则。债转股存在的潜在巨大风险决定其在破产重整中的实施，不能通过行政指令性方式或其他强制方式完成，非有债权人（团体）与债务人（管理人）协商谈判自主确定交易价格和条件，法院不应强制批准债权人表决组不同意接受的债转股方案。

　　（五）强制批准重整计划的问题

　　强制批准重整计划是《企业破产法》为贯彻落实破产重整的企业再生目标而规定的特别制度，相当程度上与当事人自治主导型的破产重整制度有所冲突。就强制批准重整计划而言，法院更多考虑的是社会公益或其他利益。〔30〕但是，以强制批准重整计划取代破产重整的当事人自治，仅限于极端个别的情形，而不能成为破产重整的一种普遍现象，故《企业破产法》对法院强制批准重整计划规定了适用的条件。〔31〕

　　在理论和实务上，强制批准重整计划的条件可以表述为以下两个规则的落实。其一，最低限度接受规则，即至少有一个表决权组同意重整计划草案。在实务上，如果发生全部表决组均未通过重整计划草案的情形，债务人或者管理人可否同全部或者部分表决组协商再次表决，以期符合最低限度接受规则？对此，《企业破产法》未有禁止性的规定。考虑到重整程序为事关各利害关系人的协商程序，债务人或管理人所采取的促成重整的各项措施应当受到鼓励，全部表决组均未通过重整计划草案的原因或许可以消除，有必要灵活对待债务人或管理人在重整计划草案被全部表决组否决情形下的“协商”再次表决的努力。全部表决组均未通过重整计划草案，债务人或者管理人可以同全部或者部分表决组协商再表决一次，经协商同意再次表决仍未通过重整计划草案，但至少有一个表决组通过重整计划草案的，债务人或者管理人仍可以申请法院强制批准重整计划。〔32〕其二，公平对待原则，即不接受重整计划草案规定条件的权利人或其他利害关系人之利益在重整计划草案中获得了公平对待。《企业破产法》第87条第2款以平衡不同表决组及其成员之间的利益冲突的条件或标准为基础，表达了我国法律上的公平对待原则的宽泛性。“强制批准在《企业破产法》第87条规定的框架下，因为要干预当事人的自治而引入社会利益优先、重整计划应当可行等许多要考量的因素，具有立法设定制度的合理性；但强制批准只能以重整计划‘公平对待’各表决组及其成员的利益作为基础，重整计划欠缺‘公平对待’的，司法实务上的强制批准的妥当性则要大打折扣。”〔33〕公平对待原则的宽泛性规定，不是鼓励法院基于其自由裁量权适用强制批准，恰恰是在警示法院慎用强制批准。最高人民法院在发布“深圳中华自行车（集团）股份有限公司破产重整案”时，认为这个破产重整案件的典型意义在于，“人民法院充分尊重当事人意思自治，慎重行使强制批准权，确保市场主体充分进行博弈后，帮助企业恢复生机的典型案例。强制批准重整计划草案，主要适用于需要打破利益壁垒、平衡保护当事人利益的情形，应当慎重适用。”〔34〕

　　强制批准干预重整程序的当事人自治，并非企业破产法构建重整程序的目的，仅仅是一种可供选择的重建困境企业的手段或方法。就公平对待原则而言，法院在个案中强制批准重整计划是否真的符合各利害关系人的根本利益、合理且有效，是值得反复讨论和谨慎对待的问题。重整程序当事人自治的方式和内容，存在多样性和变数，利益平衡就成为强制批准的基点，利益平衡的目的是重整计划要“公平对待”所有的利害关系人，欠缺各表决组以及各表决组内部的利害关系人的利益平衡考量，以追求重整成功为目的，强制批准重整计划就不具有妥当性。

　　除上述以外，法院强制批准重整计划应当以“绝对优先原则”获得落实作为条件，此为公平对待原则的应有内容。《企业破产法》第87条虽然要求重整计划草案对出资人权益的调整公平公正，但有可能没有意识到出资人权益的调整在重整计划草案中属于对债务人财产的“分配”。对债务人财产的分配，实质上是公平对待债权人和出资人的问题，就必须考虑使用“绝对优先原则”，即债务人的财产不足以清偿全部债权的，债权人的受偿利益绝对优先于债务人的出资人对债务人财产的分配。在司法实务上，对此应当有充分的认识，出资人权益在重整计划中的调整，属于出资人表决组成员分配债务人财产的一种形式，首先应当保证债权人的绝对优先受偿。重整计划草案规定的出资人权益调整，除非债权人同意接受重整计划调整出资人权益的安排，如果未以普通债权人的债权获得全额清偿作为条件，就违反“绝对优先原则”，不应强制批准该重整计划草案。