许德风 | 破产中的连带债务

　　[1] 我国《企业破产法》第52条也使用了“连带债务”的表述，但在含义上应包含狭义的连带债务、不真正连带债务和补充债务，下文即在此种意义上使用这一概念。

　　[2] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第636页。“按份债务”的说法是容易引起误解的，似乎连带债务中不存在份额的划分。事实上，在连带债务中也同样存在份额的划分，只不过每个连带债务人均对债权人承担履行全部合同债务的义务。因按份债务中数个债务各自独立存在，不涉及相互承担责任的问题，故本文不予涉及。

　　[3] 参见黄凤龙：《多数债务人的债务形态与追偿权研究》，北京大学2013年博士学位论文，第10~24页。

　　[4] 我国法关于多数人债务的规定见诸于《民法通则》第86条、第87条，《担保法》关于连带保证和一般保证的规定，《合同法》第90条，《物权法》第102条、第176条等。此外，《侵权责任法》中直接或间接涉及连带债务或追偿问题的法律规范有20余条。

　　[5] 参见我国《担保法》第17条以下。

　　[6] 参见我国《侵权责任法》第32条第2款第2句。

　　[7] 与我国法类似，《德国破产法》第43条在内容（“数人就同一给付的全部向一个债权人负有义务的，该债权人可以对任何债务人就债务的全部金额主张权利”）上也是统一规定了多数人债务的破产处置规则，统一对待诸如狭义连带债务、不真正连带债务、补充债务、并存的债务承担（Schuldmitübernahme）、因公司分立所产生的连带债务等。Vgl. Motive II zu § 61 KO (sp?ter § 68 KO); abgedruckt bei Hahn, Die gesamten Materialien zur Konkursordnung, 1881, S. 265.? Jaeger-Henckel, InsO § 43 Rdnr. 8; BGHZ 117, 127, 132 = NJW 1992, 2093, 2095.

　　[8] 崔建远教授清晰地分析了连带债务与担保的关系，认为连带债务在保障债权实现上与担保相似，因为连带债务提高了债权的实现性。但因债权人可向任何一个连带债务人主张清偿，各个连带债务之间不分主次，因此连带债务不具有担保的补充性；另外，连带债务也不具有担保的从属性，连带债务与债权之间的关系是单一的债权债务关系。参见崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期。

　　[9] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 2 InsO.

　　[10] 在瑞士法上，在债务人破产时，其仍可按照原本数额进行申报，无论是否从连带债务人处获得清偿，同时也不考虑连带债务人是否享有追偿权。债权人申报债权所获得的清偿，首先用于清偿债权人的全部债权，剩余部分，在连带债务人追偿的范围内支付给连带债务人，若仍有剩余，归还破产财产。参见《瑞士联邦债务实现与破产法》（Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG）第217条。

　　[11] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 33 InsO.

　　[12] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 22 InsO.

　　[13] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 34 ff. InsO. 在中国农业银行股份有限公司重庆綦江支行诉邓钢等保证合同纠纷案中，法院正确地指出，对于债权人既在主债务人破产案中申报债权，又要求保证人承担保证责任可能导致双重受偿的问题，“应在执行过程中解决”。参见重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00043号民事判决书。

　　[14] See Resnick et al. (ed.), Collier on Bankruptcy, 15th Edition, Matthew Bender, 2011, ? 723.05[1].

　　[15] 比较法上也有类似规则：MünchKomm-Bitter, §44 Rn. 11 InsO.

　　[16] Vgl. Obermüller, Verwertung von Drittsicherheiten im Insolvenzverfahren, NZI 2001, 225, 228.

　　[17] 参见宋刚：《论连带债务中的追偿权之行使》，《政治与法律》2015年第5期。

　　[18] 参见我国《民法通则》第87条。

　　[19] 我国一些单行法规定了法定债权让与的规则，如《保险法》第60条。

　　[20] 为了使保证人的追偿权可以预先行使，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第45条还规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”该条规定了债权人在自己不申报债权时的通知义务。

　　[21] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 44 Rn. 6-7 InsO.

　　[22] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 44 Rn. 10 InsO.

　　[23] 在美国法上，若保证人在破产开始前向主债权人清偿了部分债务，则该保证人可以在债务人破产程序开始时申报债权（无论是按照追偿权还是按照法定的债权让与），但是，保证人的债权应当劣后于主债权人的债权，在主债权人获得全额清偿之前，不得受偿（11 U. S. C. § 509(c)）。这里的一个问题是，这样的安排是否会削弱对债权人的保护呢？假设主债权人A对主债务人享有10万元人民币的债权，该债权之上有保证，另外有债权人B对主债务人也享有10万元的债权。在破产开始后，连带债务人向债权人A清偿了50%的债权，即5万元。此时根据该条的规定，连带债务人由于代位清偿而取得的原来债权人的权利，应当次于债权人未从连带债务人处获得清偿的债权。那么该保证人取得的代位求偿权5万元应当次于A剩余的5万元债权以及B的10万元债权（In re Tri-union Dev. Corp. 314 B.R. 611）。如果破产财产大于或者等于15万元，则债权人可以获得全额清偿，自然没有问题。但是，如果破产财产小于15万元，则债权人不能得到全额清偿。但是即使这样，债权人的权利也没有受损，因为对于债权人A而言，保证人已经清偿的部分（5万元）加上从债权人处按照比例获得的清偿额一定是大于债权人以全额申报所得的清偿。债权人剩余未获得清偿的部分，仍然可以向保证人求偿。在In re Tri-union Dev. Corp.一案（314 B.R. 611 (2004)）中，当事人对已为清偿的连带债务人获得的代位求偿权是次于债权人的全部债权还是被保证的债权发生争议，法官认为第二种看法是合理的。因为，如果要求连带债务人（如保证人）既清偿保证范围内的债务，同时其代位求偿权还次于主债权人的剩余债务，那么这种安排将与《美国破产法》第502(e)(2)条的规定相冲突。该第502(e)(2)条要求对于在破产开始前和开始后保证人因为清偿而确定的债权一视同仁。德国法上的规定与此类似，参见MünchKomm-Habersack, § 774 Rn. 13 BGB; BGH NJW 1997, 1014, 1015 obiter; Palandt-Grüneberg § 268 Rn. 8 BGB。

　　[24] See 11 U. S. C. § 509(b)(2); In re Celotex Corp.,472 F. 3d 1318. 美国法上还规定，如果连带债务人和债权人达成和解，债权人同意连带债务人减少清偿的债务，那么这种和解并不影响连带债务人取得原来债权人全额享有的债权。

　　[25] 如《德国破产法》第44条；RGZ 8, 291, 292 f.? BGH NJW 1985, 1159, 1160.

　　[26] 若主债权额为1000万元，连带债务人于破产程序中清偿了900万元，则债权人申报的债权额无需因清偿而调整。若破产清偿率为20%（即可获得200万元的清偿），则连带债务人可于主债权人获全额清偿的逻辑上之“下一秒钟”依法受让主债权人的债权或取得对主债务人的追偿权，进而可以从主债务人处获得100万元的清偿。Vgl. Jaeger-Henckel, § 38 Rn. 120.

　　[27] Vgl. RGZ 85, 53, 57; Uhlenbruck-Knof, § 44 Rn. 12; MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 31-32 InsO.

　　[28] See ALI, Restatement of The Suretyship and Guaranty, 1995, § 24(1)(a).

　　[29] 在狭义连带债务人中一人破产的情况下，破产财团所承受的债权额会因为连带债务人清偿时间的不同而不同。在前述例子中，设A的清偿率为20%，则若G先申报全部债权并获得清偿后，再向B求偿剩余的部分，B应负担80万元的债务，破产财团的负担是100万元的债务。而若在破产程序进行中B向G进行全额清偿，则其只能向A申报50万元的债权（获得10万元的清偿），这也意味着B总共要向G支付90万元。在这种情况下，B在经济上有动力和G达成如下协议：G先向A主张权利，破产结束后，B再承担剩余未获清偿的数额。Vgl. MünchKomm-Bitter, §44 Rn. 22 InsO.

　　[30] 同前注2，史尚宽书，第924页。

　　[31] 参见王欣新：《试论破产案件中的保证责任问题》，《法学家》1998年第2期。文中的例子可资参考，“债权人有1万元债权，破产分配比例为50%。债权人直接向保证人追偿，保证人代偿1万元后向破产债务人追偿，可得5千元，未受偿之5千元即为保证人的风险损失。如债权人先向破产人求偿，再将未获清偿的5千元向保证人求偿，保证人清偿后如无代位追偿权，其风险损失亦为5千元。反之，若允许保证人再以此5千元作为破产债权代位追偿，分配其2500元，则破产人对于这1万元债务的实际清偿额便成为7500元，超过该债权额应得的分配比例，多支付的2500元本应是保证人的损失，现却转由其他破产债权人分担。”不过该文中“代位追偿权”的用语似乎不准确，保证人对于债务人的权利，可以分为固有的、基于其基础关系的求偿权，以及基于法定债权让与的代位权，参见上注，史尚宽书，第928页。

　　[32] 参见乐山电力股份有限公司与中国外贸金融租赁有限公司保证合同纠纷上诉案，北京市高级人民法院（2016）京民终45号民事判决书。

　　[33] 如《担保法》第17条第3款第2项。

　　[34] Vgl. MünchKomm-Bitter, § 773 Rn. 8-10 BGB. 当然，对于一些特殊的保证，如缺额保证（Ausfallbürgschaft），在德国法上，债权人只能在破产程序结束后方能要求保证人清偿债务。Vgl. Jaeger-Henckel § 43 Rn. 19?  BGHZ 117, 127, 134 = NJW1992, 2093, 2095.

　　[35] 参见我国《企业破产法》第46条第1款。

　　[36] 德国法上也采相同的规则。Vgl. BGH NJW 2000, 1408, 1409? MünchKomm-Bitter, § 41 Rn. 32-33 InsO.

　　[37] 我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

　　[38] 同前注34，王欣新文。

　　[39] Vgl. Jaeger-Henckel, § 41 Rn. 17.

　　[40] 参见邱聪智：《新订债法各论（下）》，中国人民大学出版社2006年版，第362页；同前注2，史尚宽书，第878页。如保证债务在发生上具有从属性，即主合同无效的，担保合同也无效（我国《担保法》第5条）；在消灭上具有从属性，即主债务因清偿、提存、抵销、免除或混同等事由而消灭的，保证债务也随之消灭；在转移上具有从属性，即保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任（我国《担保法》第22条）。

　　[41] 如最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发［1994］8号）第16条规定，依照法律规定或者当事人约定，免除被保证人部分或者全部债务的，保证人相应的保证责任得以免除。

　　[42] 同前注34，王欣新文；另见贾林青等：《保证责任在破产程序中的特点研究与处置对策》，《法学杂志》2007年第6期。

　　[43] See Republic Supply Co. v. Shoaf, 815 F. 2d 1046, 16 C. B. 2d 1305 (5th Cir. 1987); 同前注17，Resnick等编书，第524.05节。

　　[44] See In re Dow Corning Corp., 280 F. 3d 648, 47 C. B. 2d 1158 (6th2002); 同前注17，Resnick等编书，第524.05节。

　　[45] 参见康靖：《保证人是否应承担债务人破产后的债务利息》，《山东审判》2016年第1期；在比较法上，主债权利息多不停止计算，而是转为后顺位债权。如《德国破产法》第39条第1款第1项。

　　[46] 宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷案，最高人民法院（2013）民二终字第117号民事判决书。

　　[47] 其他案件如宁夏富荣化工有限公司与中国长城资产管理公司兰州办事处保证合同纠纷案，最高人民法院（2012）民二终字第130号民事判决书；成都名谷实业有限公司等与上海浦东发展银行股份有限公司成都分行等委托贷款合同纠纷案，最高人民法院（2010）民二终字第132号民事判决书。

　　[48] 同前注35。

　　[49] 同前注17，Resnick等编书，第723.03节。.

　　[50] 如《德国破产法》第92条规定，债权人因在破产程序开始之前或之后由于属于破产财产的财产减少而共同遭受损害（共同损害，Gesamtschaden）所产生的损害赔偿请求权，在破产程序进行期间，只能由破产管理人主张。Vgl. Bork, Gesamt(schadens)liquidationim Insolvenzverfahren, in: K?lner Schrift zur Insolvenzordnung, ZAP Verlag, 2010, S. 1021 ff.

　　[51] 王欣新等：《合伙企业破产的特殊性问题研究》，《法商研究》2010年第2期。

　　[52] 同前注17，Resnick等编书，第723.04[3]节; Kennedy, Partnerships and Partners Under the Bankruptcy Code: Claims and Distribution, 40 Wash. & Lee L. Rev. 55 (1983).

　　[53] 参见我国《合伙企业法》第42条。