破产管理人民事责任制度研究

　　四、破产管理人承担民事责任制度的法律建构

　　（一）民事义务的承担

　　1．民事义务产生的渊源

　　法官在对破产管理人的行为进行司法审查时，须在一定的法律渊源中寻找对破产管理人强加民事义务的依据，这样有助于确保法官裁判的正当性。一般而言，破产管理人民事义务产生的渊源有：

　　（1）制定法

　　制定法是破产管理人民事义务产生最重要的渊源。与非制定法上的民事义务相比，制定法所规定的破产管理人民事义务具有统一性、全面性、系统性的突出特点，它能为大陆法系和英美法系国家所共同接受。制定法通过强制性规范和禁止性规范设定民事义务，对民事义务的适用条件和法律后果有着清晰明了的界定。有关的制定法通常涉及到破产法、公司法、民法典、商法典及其他相关的单性条例等。

　　（2）判例法

　　判例法是英美法特有的法律渊源。如果说制定法确立了破产管理人一般性、广泛性的注意义务的话，那么判例法则是通过各种案件判决的方式确立了破产管理人具体的、特定的注意义务。它的初衷在于保障行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣。英美国家的法官在实践中将涉及破产管理人注意义务的案件固定化，归纳各种“义务情形”，形成所谓的注意义务类型化。

　　（3）商业惯例

　　尽管从事实上看，习惯已经不作为一种直接的法律渊源而存在，但其仍然常常以间接的方式渗入法律领域。法院在确定破产管理人某一行为是否疏忽行为时，必须注意有关适当职业行为的习惯性方式。为了确定破产管理人的权利、义务和责任，法院就必须查明盛行于破产管理领域的商业惯例。这些商业与破产管理人的执业行为关系特别紧密。一般来讲，它们在解释破产管理委托合同和其他私人文件时会起到很大的作用。而且，在缺乏法律明文规定的某种具体情况下，法院也常常会诉诸商业惯例，以此作为判断破产管理人执业过错的重要 参考 依据。

　　（4）行业纪律与规范

　　现代商业社会的专业人士都隶属本行业的职业自律团体，各职业团体负责对行业准入和行为标准制定规范，拟订行业纪律和处罚规定，定期对本团体职业人士进行专业知识和行业道德考核。基于职业团体对本行业职业特性和社会责任的准确把握，各团体制定的行业纪律和规范对认定专业人士的执业过错具有很高的价值。破产管理人通常由各类专业人士诸如律师、会计师等通过专门考核组成。因此，破产管理人职业团体与各专业人士团体的有关纪律和规范为构建破产管理人民事义务的完整体系提供了详尽的素材。例如，美国律师协会（American Bar Association）于1983年制定了律师执业行为的标准规范，法官可以据此确定律师在从事破产管理业务中所必须承担的民事责任。

　　（5）委托合同

　　在破产管理人受债权人会议任命的情况下，如果双方有签订委托合同，则该合同所确定的义务可以成为法官裁判的依据。合同的义务标准可以高于破产管理人民事义务的法定标准和行业标准，管理人必须严格遵守，违反则须承担相应的民事责任。

　　2．义务的指向

　　破产管理人民事义务的承担涉及到一个重要问题，那就是民事义务指向的对象是谁？即谁是破产程序中的利害关系人，并有权以破产管理人违反民事义务为由提起诉讼，请求损害赔偿。在破产法传统理论中，债权人一直被视为破产程序唯一的利害关系人，是破产管理人民事义务的承担对象。但这种债权人至上的观念在近代被打破，学说和判例不断地修正着这一传统理论，将利害关系人的范围逐渐扩大，进一步加重了破产管理人的法律责任。

　　一般而言，破产程序设置的直接目的是为了保护债权人的合法利益，促使有限的财产在众多债权人中平等的分配，而诸如债务担保人、别除权人等其他主体的利益并不在破产程序的设计范围内。但实际上这些主体常会因破产管理人的行为而遭受损失，忽视他们的权益会造成债权人对破产程序以及破产管理人对破产管理权的滥用。此后各国都纷纷通过判例来弥补这个制度设计的漏洞，突破原有立法在破产管理人义务承担对象方面的局限。在American Express v. Hurley一案中，破产管理人的谨慎义务就被进一步适用到债权人以外其他利害关系人，如债务人的担保人。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司资产时破产管理人对保证人负有注意义务。

　　笔者建议，确定破产管理人民事义务承担对象时应采用现代侵权法中的“可预见性”标准。在普通法领域，损害的可预见性一直都是新类型侵权责任诉讼中确定损害人对受害人是否负有注意义务的重要考虑因素之一。在20世纪60、70年代的侵权法改革浪潮中，它逐渐演变成注意义务存在的唯一尺度，上升到抽象的“可预见性”原则的高度。1978年，Welberforce法官在Ann v. Merton一案中将此原则具体表述为“损失的可预见性＋公共政策”两步法，其中，“损失的可预见性”构成侵权人与被侵权人之间存在“注意义务”的直接依据，只需要在个别情形下用“公共政策”因素来进行限制。应用于破产管理人执业过错的案件，可预见性标准要求破产管理人对任何可以预见到的将依赖其管理行为并拟从这种管理行为中受益的利害关系人所遭受的损失承担民事责任。通常，“可预见性的利害关系人”可以根据现行立法规定确定，他们根据破产法、民法等相关法律或多或少地在破产程序中享有一定的权利。具体来说，破产管理人民事义务的承担对象包括：

　　（1）债权人

　　债权保障是破产法的首要理念，也是破产法孜孜追求的目标之一，日本学者石川明教授在论述破产法律制度的必要性时，指出破产法律制度的首要目标就是公平满足多数债权人的债权要求。因此，债权人是破产程序的当然利害关系人。需要注意的是，破产债权人的权利一般不再进行变更。比如说，即使破产债权人就其债权有保证人或物上保证人，但对这些第三人的破产债权人的权利上并不发生任何变化。此外，破产法强调债权的概括清偿，能够以利害关系人身份对破产管理人提起损害赔偿之诉只能是债权人会议，这也否定了个别债权人作为破产程序的利害关系人出现的可能性。

　　（2）债务人

　　债务人又称为破产人。进入破产程序后，破产人在丧失管理处分权的同时，可以避免宣告后来自债权人的个别性追究，而且及时在破产宣告之前，也可以通过取得禁止清偿的保全处分等期待收到同样的效果。因此，破产人在破产程序终了后能得到免责的话，就可以从破产债权人的所有追究中解脱出来。即便不能获得免责，破产分配在多大程度上能实施，与破产管理人对破产财产管理权的行使有很大关系，因此，债务人也应成为破产程序的利害关系人之一，并据此享有一定的破产程序权利。例如，日本破产法第168条第2款认可破产人对破产管财人的报告提出异议，第240条第2款和第241条等亦规定授予有对申报的债权的异议权。

　　（3）别除权人、抵销权人和取回权人

　　破产法对抵押权等特定财产上成立的担保权，给予了别除权的地位，保证其作为自由权利来行使。但这并不意味着担保权人可以不受破产管理人就该权利进行干涉。关于担保，本来是否可以把某种权利作为担保权来认可就有问。比如，关于非典型性担保，该问题就争论不休。“一般地说，即使认可担保权，但在关于个别性权利上，能否具对抗管财人的要件，或能否成为否认对象等问题也会发生。所以，尽管说是别除权人应有的权利，也不得不让他作为破产程序的利害关系人。”

　　同样道理，对抵销权人和取回权人来说，抵销权和取回权在行使时亦或多或少受到破产管理人行为和意志的约束，结果导致两者之间出现利害关系的对立，因此也有必要将抵销权和取回权人纳入破产程序利害关系人的范围。

　　总之，“可预见性”标准应以既有的法定权利为界限。只有依法在破产程序中享有直接对抗破产管理人权利的主体，才能要求破产管理人对其承担特定的民事义务和相应的个人民事责任。

　　（二）负有过错：民事义务的违反

　　本文旨趣不在于对专业人士执业过错认定标准的理论探讨，结合破产程序的具体制度， 总结 破产管理人执业过错的各种情形，将之类型化从而方便法官裁判才是本文关注的重点。如前文所述，破产管理人执业过错的认定应采用违反民事义务标准。由于破产程序纷繁复杂，商业社会风险难测，破产管理人需要在不同的环节进行管理或作出职业判断，其承担的民事义务无处不在，因此很难一一罗列破产管理人的执业过错，只能做一大致分类。结合破产管理人承担的具体民事义务，笔者将破产管理人的主要执业过错情形归纳如下：

　　1．利益冲突

　　利益冲突是指破产管理人在知道或应当知道自己或与自己相关联的第三方的利益与破产程序利害关系人的利益发生冲突时，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。例如，破产管理人私自侵吞破产财产；利用破产财团的信息和商事机会，造成破产财团不当损失；私下收受贿赂或其他好处，损害破产财团的利益；律师在担任破产管理人职务的同时为担保人的代理人等等。这种过错情形是以破产管理人违反忠实义务为前提的，其成立要件有三：一是存在着客观的利益冲突，二是破产管理人未能采取必要措施避免冲突，三是利害关系人遭受实际损失。

　　2．疏于接管

　　接管是破产管理人履行管理职责开端，是破产管理人行使实际支配权的前提。破产管理人应组织破产 企业 留守人员和破产管理工作人员，对破产企业的全部财产进行清点、登记造册，查明企业实有财产总额，并接管与财产有关的帐册、文书、印章及其他资料。这一环节颇为重要，破产管理人在多大程度上履行了接管的义务直接决定了破产财产的范围和利害关系人可实现利益的大小。未按照法律规定的程序完成接管，可以认定破产管理人负有执业过失。

　　3．疏于调查

　　破产债权的确认权在破产管理人。破产管理人须在事前进行充分的调查取证，方可予以确定。如果就债务人对债权调查日期提出异议的债权，破产管理人不进行充分的调查，随意地予以承认，因而使债务人产生不利地场合，作为违反善意注意义务，破产管理人对债务人负有损害赔偿责任（名古屋地方法院1954年4月13日判决，《下级民事判例集》第5卷第4号第491页）。此外，对别除权、抵销权和取回权，破产管理人均有权进行确认，违反谨慎注意义务不经过审查就对不属于这一范围的权利错误予以承认，造成利害关系人遭受损失，亦可认定破产管理人负有执业过失。

　　4．疏于保管和清理

　　保管和清算的目的在于维持破产财产的完整性。破产管理人应当按照有利于财产最大化的原则来实施保管和清理行为。保管行为就是对财产的安全负责，防止破产财团遭受人为或意外的损失。因此，破产管理人应当采取积极的措施，包括区别财产的存在方式，以集中封存的方式保管，对易腐烂的商品物质可不经评估直接通过拍卖程序变现等等。破产管理人在必要时应当聘任保管人员。清理是为了更好地保管破产财产，破产管理人要将破产财产诸项 内容 登记造册，记明破产财产地种类、原价值、估价、坐落地点等。破产管理人未能依法履行上述善管义务，可认定为负有执业过失。

　　5．疏于决策和经营

　　破产管理人在破产程序持续过程中，为实现破产财产最大化的目的，在很多时候须作出商业决策和相关经营措施，否则就有可能被认定为负有执业过失。在Knight and another v. Lawrence一案中，破产法院认为破产管理人由于没能在限定的时间内送交租金通知，导致错过了增加财产的机会，，法院判决破产管理人承担过失责任。法官的思路是通过分析案件具体情形，计算出采取正常经营措施所能获得的收益，从而得出破产财产损失的金额。而在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another一案中，英国上诉法院认为，如果破产管理人随意出售公司的资产，对此造成的损失，破产管理人应当予以赔偿。应当说，破产管理人在从事经营管理时，只要出于善意保护破产财产的正当目的，其作出的商业决策和经营措施就可享受责任豁免。但这种豁免并非绝对的，破产管理人依然要以合理谨慎的注意行为，其效果应当在可预见的范围内，否则破产管理人就会因违反注意义务负有重大过失。因此，这种执业过失情形需要以合理商业标准作为参照系来具体认定。

　　6．疏于聘用

　　破产管理人并不能保证独立完成破产程序中的所有工作，在涉及到相关专业服务而破产管理人又不能提供时，破产管理人有权根据破产管理分配工作的需要聘请中介机构。具备合法资质和良好资信的专业中介机构值得理性的市场主体所信赖的观念是现代商业社会的基本假设。因此，破产管理人无需对受聘中介结构的所有行为负责，只需要在聘用前谨慎审查该中介机构的专业资质及其完成委托事务的能力。概言之，此种执业过失的认定以破产管理人对中介机构的资质审查为标准。

　　7．疏于变价和分配

　　破产管理人变价破产财产应当以整体变价为原则作出变价方案，经债权人会议讨论通过后予以执行。破产管理人应当根据变价方案及时迅速地变价破产财产。日本破产法第196条规定，破产管财人应当在破产债权调查结束后变价破产财产。德国新破产法第159条也明确规定，破产管理人应当不迟延地变价破产财产。破产管理人应按照法院裁定的破产财产处理和分配方案进行分配。如果破产管理人未能按照预定方案及时变价或分配，则会被认定为负有执业过失。

　　8．疏于报告

　　破产管理人在执行职务过程中，应就涉及债权人和其他利害关系人利益的重大事项及时准确地报告破产主管法院和利害关系人。此外，根据法律规定，破产管理人还应主动向法院和债权人会议提交执行管理活动的中期报告和终期报告，详细汇报有关破产程序进行情况。如美国破产法第704条规定，破产受托人有责任向法院和联邦受托人提交最后的财产报告。日本破产法第168条规定，破产管财人的任务完成时，破产管财人或其继承人应从速向债权人会议作计算报告。破产管理人未能按时提交报告或提交报告的内容不准确，可被认定为负有执业过失，应承担损害赔偿责任。

　　（三）因果关系

　　因果关系是侵权行为法中的重要概念。在民事责任中，因果关系通常被视为联系侵权行为和损害后果之间的逻辑纽带。任何赔偿责任，均须以致损行为与损害后果之间有因果关系为其要件。而采用什么标准来判断因果关系的存在一直是侵权法上争议最大的问题。

　　在侵权法尤为发达的普通法国家，法官采取了“事实原因”（cause in fact）和“法律原因”（proximate cause or legal causation）两分法的分析进路。事实原因的探询方法是从 自然 或 科学 的角度探求被告行为与原告遭受的损害之间的联系。法官们在实践中总结出了“除非判断法”（but for test）用来确定被告行为是否属于事实原因。该规则首先提出疑问：“如果没有被告的行为，原告是否还会遭受相同的损失吗？”如果回答是否定的，则被告的行为会被视为原告损失的必备条件，因此被告的行为是事实原因；如果回答是肯定的，则被告的行为不是必备条件，也就不可能成为事实原因。通常，法官会考虑以下几个方面的因素：时间上的顺序性、原因现象的客观性、结果的自然性和合理性等。与事实原因相比，法律原因的探询方法则灵活得多。由于事物间的联系满足事实因果关系的情况实在太多，法律必须设置一定的界限，对事实因果关系加以限制，只限于那些与法律公平正义理念有紧密联系的损害行为。这种界定，更多的是基于对公共政策的考虑。通过法律原因这个概念，因果关系这个复杂而抽象的事实问题就演变为了一个法律问题，这样因果关系就成了法官手中用以调整公共政策的有力工具。实践中居于统治地位的法律原因认定方法是“可预见性”（test of reasonable foresight）规则。该规则强调被告只对自己可以预见的损害后果承担法律责任，可预见性是以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。

　　英美法系这种事实原因和法律原因的两分法对侵权法的影响是深远的。在破产管理人民事责任这个特殊侵权领域，两分法的分析方法具有特别重要的适用意义。破产管理人的管理行为是一种综合的商业行为，它可以与很多经济损失形式之间发生关联，而且所引发的损害从事实因果关系来看可能没有尽头，给破产管理人带来无限的执业风险。因此，通过事实原因和法律原因双重制约，可以形成较为合理的因果关系。英国学者杰克逊和鲍威尔认为，专业人士侵权责任的因果关系的判断标准有二：一是违反义务的行为导致损害发生，二是该损害是可预见的。显然，这两个判断标准是两分法在专家责任领域的延伸。笔者对此颇为赞同，认为破产管理人民事责任的因果关系判断标准亦应如此。

　　对破产管理人民事责任而言，确定事实原因以破产管理人违反民事义务为核心，辅之以逻辑、常识等自然判断。借鉴注册会计师民事责任事实原因的认定标准，破产管理人民事责任事实因果关系的成立，需要原告证明存在“合理依赖”因素。该要件包含两点要求：第一，原告必须依法或依照合同对破产管理人产生依赖，且依赖是合理的，由此引申出破产管理人的诚信义务；第二，破产管理人违反诚信义务，破坏原告对其的信任，构成了损害的实质条件。首先，破产管理人基于法院的任命或债权人的委托而控制破产财产，法院或债权人因破产管理人的专业技能而对其产生妥善管理财产的依赖，破产管理人需对此依赖承担谨慎合理之注意；其次，破产管理人违反民事义务直接导致了损害的发生，是该损害的实质性条件，不因其他事项影响而发生变化，亦不因原告行为或第三人行为的介入而中断。因此，不管哪一种情形，都需要嵌入“合理依赖”环节，才能构建一条连续的事实因果关系链。

　　而相应的，破产管理人民事责任法律原因的“可预见性”标准尚无固定的认定方法，并且也没有必要将认定方法模式化。按照法律原因设立的初衷，法官对法律责任的把握需要根据社会形势的需要而定，这就决定了这一标准的边界必然是浮动的。法官在确认破产管理人民事责任的法律原因时，通常会将债权人整体利益、破产管理人执业风险和社会公共政策纳入考虑的范围，以达到利益的相对平衡。从英美国家判例来看，破产管理人违反忠实义务和注意义务给利害关系人造成的直接经济损失都属于可预见的损害；在大陆法系国家，破产管理人违反法定义务的行为与其造成的直接经济损失通常都成立法律层面的因果关系。

　　（四）损害后果

　　按照大陆法系和英美法系的理论，过错责任必须具备损害后果这一要件。侵权损害可分为两大类别即有形损害和无形损害，其中，有形损害包括侵犯他人的有形财产和有形人格而导致的损害，而无形损害包括侵犯他人的经济利益和无形人格而导致的损害。破产管理人作为破产财团的法定受托人，控制和经营破产财产，其执业过失导致利害关系人损害一般被认为属于财产损失范畴。实践中，破产管理人的失职行为既可能导致破产财团的积极损失，如额外付出、财物的毁损灭失，又可能导致破产财团的消极损失，如利润损失、商事机会的丧失。因此，“财产”一词应作扩充解释，包括有形财产和无形财产。对无形财产侵害所造成的损失在普通法中称为“纯经济损失”。破产管理人侵权行为的损害后果包括对破产财团有形财产的损害是毫无疑问的，本文不再展开。而纯经济损失理论在破产管理人民事责任领域的应用及其界限才是本文的关注点。

　　在现代两大法系国家，过失侵权原则上不对他人的纯经济损失提供保护，仅仅在例外的情况下，过失侵权法始对原告的纯经济损失提供保护。过失侵权法究竟保护哪些范围内的纯经济损失，各国并无统一的标准。在专家责任领域，立法者更为谨慎，因为专业人士服务对象更为宽泛，过严或过松的标准都不利于维持社会利益的平衡。就破产管理人而言，受其承担的注意义务的限制，法律保护的纯经济损失类型应包括两大类：一是因过失陈述而导致的纯经济损失；二是因决策失误而导致的纯经济损失。第一类主要由破产管理人的报告义务引起。破产利害关系人往往会根据破产管理人提供的工作报告来安排自己的事务，他们都会相信其所获得的信息都是真实准确的，因此是可以信赖的。如果实际情况与破产管理人的述职有较大出入，导致利害关系人的合理期待落空，在没有正当理由的情况下，破产管理人应对利害关系人的经济损失承担民事责任。当然，由于这种经济损失无论形式上还是金额上都无法事先全部预见，因此必须作出严格的限制，由法官谨慎裁量。第二类主要由破产管理人的谨慎决策义务引起。一般来说，受商事判断规则的保护，破产管理人只要基于善意的目的进行决策，均享有责任豁免。但这一原则并不是绝对的。如果有足够证据表明破产管理人在进行决策是有多个选择，每个选择的可预见后果存在较大差异，而破产管理人却作出了最差的选择时，可认为产生了纯经济损失。例如，破产管理人紧急处理一批500公斤海鲜，市值约为10万元，同时有三个买家出价，A出价8万元购买全部海鲜，B出价5万元购买一半，C也出价5万元购买一半。显然，合理的方案是卖给BC两个买家，可收回10万元，如果破参管理人没有其他正当理由选择了A进行交易，只可回收8万元，可认为产生了纯经济损失。因此，这种纯经济损失的认定要旨是破产管理人的决策存在明显失误，而何为明显应由法官具体判断。