破产管理人民事责任制度研究

　　三、破产管理人民事义务与民事责任的法律诠释

　　从一般法理的角度而言，法律责任的承担在于对法律义务的违反，法律责任的性质取决于法律义务的性质。各国法学界和实务界之所以至今仍无法就破产管理人民事责任认定标准问题达成一致意见，其根本原因在于未能对破产管理人民事义务的性质有着清楚的认识。因此，要彻底解决这一难题，构建合理的破产管理人民事责任体系，首先就必须对破产管理人的民事义务进行详尽的剖析。

　　（一）破产管理人之诚信义务

　　1．诚信义务的一般理论

　　诚信义务（fiduciary duty），又称为信托义务或信义义务，它源于英美国家的信托法理论，后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解，诚信义务是受信人（fiduciary）基于信义关系（fiduciary relation）而对受益人（beneficiary）产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖，一方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系，但后来泛指所有类似于信义关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。

　　信义关系是契约关系的一种表现形态。但与一般的契约关系不同的是，尽管信义关系也是受信人与委托人（受益人）之间依据自由意志而创设的法律关系，但一旦这种关系确立或者形成以后，受信一方则会基于他对受托财产的控制权与支配权而处于优势地位，委托人或受益人对受托人如何行使受托权力并不能完全控制和监督。委托人或受益人制约受托人的特权并无完全有效的手段，只能通过充分信赖受托人会以善意和适当的注意方式为自己的最佳利益行为。然而“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”因此，仅依靠单方面的信赖和诚信，并不能充分保护这种脆弱的交易关系。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权力以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人承担相应的法律义务。这种法律责任就是诚信义务，其核心在于：“受信人只要委以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于诚实的目的。”任何违反诚信义务的行为都将承担相应的法律责任。

　　由于信义关系本质上是一种契约关系，因此基于信义关系而产生的诚信义务自然也是契约义务的一种。但诚信义务并非单纯的约定义务，它的确立通常直接来源法律规定，违反诚信义务的法律责任的责任主体、认定标准、赔偿范围等都是法定的，而且诚信义务一般不允许通过协议予以免除或削减，双方的约定通常只是令诚信义务的标准高于法定标准，而非相反。所以，诚信义务更属于一种法定义务。

　　2．破产管理人诚信义务的内涵

　　就诚信义务内涵而言，一般认为，诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极义务，它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。

　　由于破产管理人的法律地位是破产财产的法定受托人，因此他也必须承担相应的诚信义务，包括忠实义务和注意义务两个方面。破产管理人之注意义务和忠实义务究竟应如何界定，具体来说有哪些内容？我们有必要作出相应的探讨。有学者认为：与其他受托人相同，美国破产法第11章所规定的受托人负有注意义务和忠实义务，但违反义务的界定不能采用“重大过失标准”或“故意标准”。他建议，受托人应承担与美国标准商事公司法规定的公司董事相同的注意义务和忠实义务。对此，他提出以下理由：如果对受托人采取公司股东义务的标准，则当受托人不以善意意图行事时，等同于违反董事忠实义务，属于故意和自利的行为，毫无疑问不应受商事判断规则的保护，应承担民事责任。如果要求受托人与其他理性之人一样在相同情形下有充分的自由作出商事判断，则必须赋予他免责的特权。由于第11章受托人的主要使命是濒临倒闭的公司得以复兴，所以只要他能够实现经营管理财产和保护其他利害关系人利益的双重任务，就必须保证受托人足够的空间来发挥他的才智。专为破产受托人改良的商事判断规则最能体现这一立法目的。笔者认为，这种构想很有意义。盖因破产法与公司法有着天然的、密不可分的关系，破产管理人与公司董事同为财产的受托人，其被任命的最主要目的均是为了利用有职业技能的人士经营管理受托财产，保障受托财产的保值增值。他们的法律地位、职责、经营管理方式和职业风险都有着惊人的相同之处。况且现代市场经济尤其注重经营管理的稳定性和连贯性，动荡的环境并不利于财产价值的增长和保持，如果破产管理人与公司股东承担的注意义务和忠实义务标准不同，容易造成正常经营阶段与破产程序阶段的管理松紧不一，令所有与公司或破产财团交往的市场主体无所适从。因此，笔者亦建议对破产管理人的注意义务和忠实义务采取公司董事义务标准，在确定破产管理人民事责任时参考公司法关于董事承担民事义务与责任的规定。需要注意的是，破产管理人的经营管理毕竟与公司董事的正常经营管理不同，它有着诸多的限制，义务的具体情形也不尽相同。此外，Primack的建议仅仅针对美国破产法第11章（商事重整程序）受托人而言。由于我国破产法没有对破产管理人做进一步细分，为确保责任标准的一致性，这一建议应适用于整个破产法。

　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：（1）破产管理人不得因自己的身份而受益；（2）破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；（3）破产管理人必须严守竞业禁止原则；（4）破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密；（5）破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产（如别除权的标的财产）；（6）破产管理人不得利用破产财团的信息和商事机会。破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接。

　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多。目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务。《日本破产法》第164条规定：“（一）破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。（二）破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对其他利害关系人负连带损害赔偿责任。”《德国联邦债务执行与破产法》第60条第（1）款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任。”《台湾破产法》第86条规定：“破产管理人，应以善良管理人之注意，执行其职务。”美国破产法规定破产受托人必须根据法律以管理和处分自己的财产那样的注意对待破产财产。在英国，1986年通过的破产法没有规定破产接管人的一般性注意义务。一直以来，英国枢密院也不愿意要求破产接管人承担一般性的注意义务，只承认破产接管人受一些衡平性的注意义务的约束。但近年来，这一保守观点开始被打破。在Medforth v. Blake一案中，上诉法院肯定了破产管理人勤勉尽责（due diligence）原则。Richard Scott法官认为，勤勉尽责原则要求破产接管人采取合理的措施使出售担保财产获得盈利，主观善意对于这种义务而言并非必不可缺的。学者Vanessa Finch一针见血地指出：“这种义务已经等同于衡平法上的注意义务了。”总的来说，破产管理人注意义务已经被广泛地接受了。

　　破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：（1）谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件；（2）对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；（3）对破产债权的调查审查；（4）对取回权、别除权的标的物的善管义务；（5）尽心处理各种诉讼仲裁活动；（6）依法变价和分配破产财产；（7）向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息；（8）请求召开债权人会议；（9）审慎选择委托提供相关服务的专业人士；（10）与破产程序相关的其他注意义务。

　　破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。

　　（二）破产管理人民事责任的性质

　　1．责任的标准

　　在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，其在行为制导、道德评判等方面的独有功能已获公认。它对于破产管理人执业活动的规范化同样具有重要意义。相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态，不区分其行为是“应受谴责”抑或“可以原宥”，它适用于破产管理人执业活动的结果并不必然激励破产管理人提高执业活动的质量，反而可能因为过重的法律负担导致影响众多专业人士参加破产管理行业的积极性。在破产管理执业最为发达的普通法国家，从历史上看，破产管理人由于不当执业引起的法律责任一直适用过错责任原则。不仅如此，在整个专业人士的执业活动领域，法官始终拒绝接受将专业人士提供的服务作为一种担保责任或者绝对责任的观点。在1975年的Greave案中，丹宁勋爵重申了这项普通法的基本规则。他指出：“有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得预想的结果，它仅仅要求专业人士运用合理的注意和技能。”

　　目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地采取了过错责任的归责原则。破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准。过错实际上包括两种形式即故意和过失。所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。通常故意的过错形态是针对破产管理人违反忠实义务而言。所谓过失，是指破产管理人的行为违反了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务。在现代侵权法中，各国对过错的认定多采用客观的方法，如英美国家采取了民事义务理论，法国则采用理性人的标准，但都普遍注重侵权主体的民事义务。我国也有学者极其看重民事义务的地位，并作了清楚的说明：“过失行为是受行为人的意志支配和控制的。然而从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，使行为人负过失责任的根据。”

　　美国破产法发展史上关于破产管理人民事责任标准之争的实质在于对破产管理人过错认定问题上的分歧。所谓“故意标准”、“过失标准”或“重大过失标准”，无非是由于对破产管理人民事义务的要求不同而产生的。尤其是“过失标准”和“重大过失标准”之间，并没有什么实质性的差异。法官们在众多案件中对这两个原则的讨论，与其说对确定破产管理人民事责任标准有所裨益的话，不如说是对破产法所体现的社会政策的一种法律宣示。他们更多地关注破产管理人职业群体的发展与社会公共利益之间的平衡。事实上，法官们在判令破产管理人承担民事责任时采取也采取了民事义务控制手段。究竟是适用“过失标准”还是“重大过失标准”，取决于法官对社会政策的考虑，最终还是由法官通过判断破产管理人是否负有并违反了忠实义务或注意义务来决定。因此，破产管理人民事义务具体化和类型化，将有助于判定破产管理人执业过错标准的体系化和实用化，亦能为法官衡量社会公共政策提供制度变革的平台，无须诉诸“故意”、“过失”和“重大过失”这些模糊不清的概念。

　　2．侵权责任抑或违约责任？

　　依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的今天，破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。当然，强调破产管理人的侵权责任并不意味着违约责任会淡出我们的视野。在破产管理人由债权人会议或由债权人和法院共同任命的情况下，债权人会议可以通过与破产管理人签订专业服务合同实现对破产财产管理的合理预计，满足特定的商业目的和需要；破产管理人亦可以通过签订合同的方式控制执业风险。基于服务合同要求破产管理人承担违约责任，是市场主体实现私法自治的重要手段，应受到相当的尊重。对于违约责任，破产管理人承担民事责任的标准是游动的，由当事人理性选择。

　　3．专家责任的特性

　　前文已经论述了破产管理人作为社会专业人士的特性，其在实践中通常由各领域的专家构成，包括律师、会计师、投资银行、受托人组织等，他们就其执业过失承担的民事责任属于专家责任的范畴。基于法院或债权人对破产管理人专业知识的高度信赖， 法律 推导出对破产管理人的三项要求：拥有必要的技能；合理的关注和勤勉；忠诚老实的公正。其中，“拥有必要的技能”涉及到破产管理人从事破产财产管理业务的资质，“忠诚老实的公正”则强调破产管理人对债权人和其他利害关系人的忠实义务，而“合理的关注和勤勉”则体现了法律上对破产管理人在执业过程中应当保持的主观注意状态。“合理的注意义务”作为法律上衡量过错之标准，指的是破产管理人与他们所处的职业作为参照所应保持的必要注意或谨慎。尽管在用语上没有采用“高度的注意”这一提法，但事实上“合理的注意义务”标准并不意味着这种关注程度较低。相反，从破产管理人的专业属性角度看来，其注意标准还是远高于一般理性人的。应该说，法律要求破产管理人为债权人和其他利害关系人尽心尽责地服务是必要的，但如果一味给他们施加苛刻的法律义务和注意水平，势必会令破产管理人的执业风险大大增加，破产管理人难以接受，不符合社会利益平衡的理念。出于这种考虑，法律对破产管理人承担民事责任作出了相当多的限制，规定了众多的免责事由，或通过职业责任保险等分担方式减轻破产管理人的生存压力。关于破产管理人“合理的注意”和责任限制，笔者将会在后文详加论述，此不赘言。

　　（三）破产管理人权利义务及民事责任的平衡关系

　　按照一般法理，法律主体的权利义务应该处于平衡状态，其所承担的法律责任应与其所需履行的法律义务相当。因此，根据破产管理人在破产程序中享有的权利的不同，立法者责令其履行相应的义务，并承担违反该义务的法律责任。具体来说，表现为三个方面：

　　1．任免方式与责任承担的关系

　　前文已分析了破产管理人各种任免方式的利弊，主张采取共同任免主义。在这种体制下，破产管理人职权的正当性来源有二：法院的授权和债权人会议的委托。相对于债权人会议委托的方式而言，法院授权这种任命方式缺乏对管理风险和管理能力的自我评估，是一种强加的执业风险，仅仅由法院根据对相关人员和机构的资质审核而决定的，破产管理人没有正当理由不得拒绝。因此，由法院任命的破产管理人的民事责任应当与自愿承担风险的破产管理人的民事责任有所不同。当然，这里的不同并非指谨慎小心的注意程度不同，而是指他们承担民事责任的最高限额的不同。在统一的市场环境下，破产管理人不能因为自己权力的来源不同而在破产管理方面有所不同，他们都应当遵循统一的执业规范和履行同等的注意义务。差别之处只能通过责任限额和免责事由的不同来体现。后文详解，此不赘述。

　　2．获取报酬与责任承担的关系

　　“原则上，担任受托人是无偿的，受托人履行职责不能取得报酬，这是英国信托法的一项重要原则。受托人未经许可收取报酬的，属于违反信托的行为。”但是，随着社会 经济 的 发展 和商事信托的兴起，在许多情况下，受托人特别是专业受托人都要为自己的服务收取一定的费用。原则上，破产管理人作为债权人的受托人，其在破产管理过程中享有的权利均是为全体债权人的利益而行使的。因此，与其说破产管理职权是权利，还不如说是职责。如果说权利代表着利益，那严格意义上的破产管理人权利也只有获取报酬权。根据信托法 理论 ，不收取报酬的受托人，应当像一个谨慎的上任管理自己的事务那样处理一般的信托事务；而收取报酬的受托人，必须采用更高的注意标准，即必须采用人们合理地预期与受托人有相同专业特征地某些人应当采用地注意标准和技能。如果专业的破产管理人士被委托无报酬对破产财产进行管理，则委托人对其的预期就是一般的理性人，法律对受托人的要求就是履行一般注意即可；如果专业的破产管理人士被委托在获取报酬的基础上对破产财产进行管理，则委托人对其的预期就是专业人士，须遵守更高的标准，即本文所指的破产管理人的执业标准。

　　这里涉及到一个重要 问题 ：破产管理人获取报酬的多少是否 影响 其民事责任的承担？由于具体操作过程中破产管理人收费不一，如果将报酬与破产管理人执业过失的认定直接对应，就会造成对不同收费的破产管理人采取不同的注意标准，这显然是对统一的市场环境的一种破坏，因此不可取。根据笔者的构想，破产管理人的报酬与其民事责任的联系可通过破产管理人执业赔偿限额来实现。借鉴海商法中关于海事赔偿限额的规定，我们可以破产管理人获取的报酬为基数，以一定的 计算 方法 来确定执业赔偿限额，从而体现风险与收益一致的经济原理。

　　3．职权范围及其行使与责任承担的关系

　　一般来说，破产管理人在人数上，不以多人为必要。多数国家规定应选任一人为破产管理人，这样有利于提高破产程序的效率和节省程序费用。但是如果破产案件比较复杂，涉及不同的商业领域，而且破产人的财产又分散在不同的地方，则有必要选任多个破产管理人。日本破产法第158条规定：“破产管财人为一人，但是，法院认为必要时，可以选任数人。”因此，在存在多个破产管理人的情况下，他们所须履行的职责有所不同，每个破产管理人仅对其职权范围内的事务负责。另外，与公司法的规定相类似，如果多个破产管理人共同执行某项职务，议事机制采用多数表决制。持不同意见的破产管理人在会议纪要上明确表示异议后，可免受该决议可能带来的破产管理人执业责任风险。