赵吟：论破产分配中的衡平居次原则

　　四、衡平居次原则对我国破产立法的借鉴

　　随着改革开放的不断深化，我国关联企业在促进经济社会发展的同时也引发了诸多利益冲突，在解决关联企业债权问题时，虽然可以引用法人人格否认制度、破产撤销权制度、无效制度等，但这些制度在保护普通债权人利益方面或者过于偏激，或者不够全面，无法有效平衡各方主体的合法权益。因此，我国大陆未来的破产立法有必要引入衡平居次原则，设计具备操作性的衡平居次处理规则，以更好地规范关联企业的交易行为，促进经济社会的持续稳定发展。

　　﹙一﹚引入衡平居次原则的必要性

　　我国 2005 年修订的《公司法》首次确立了公司法人人格否认制度，对于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情况，允许债权人揭开公司的面纱，要求该股东对公司债务承担连带责任，这对保护公司债权人具有非常重要的意义。在破产分配过程中，破产债权人同样可以以股东存在滥用独立人格，尤其是控制股东对从属企业实施过度控制为由，主张控制股东对破产债权人直接负责。但由于这种救济措施从根本上否定了从属企业的独立人格，动摇了公司法律制度的基石，而且在我国公司法中仅有原则性规定，所以司法实践对此较为谨慎，只在个案中确有必要时才予以适用。虽然衡平居次原则在一定程度上可以说是法人人格否认制度的衍生物，但两者存在诸多方面的显著差别。其一，法人人格否认制度适用范围较为宽泛，包括合同法、侵权行为法、税法以及反不正当竞争法等领域[9]，而衡平居次原则一般仅在公司支付不能或宣告破产时适用。其二，法人人格否认制度是在个案中彻底否定公司独立人格，作为公司股东的控制企业所享有的破产债权也因此而被完全否定，但衡平居次原则承认控制企业与从属企业各自的独立性，是在肯定控制企业债权有效性的基础上对其进行居次处置。其三，法人人格否认制度中的公司人格滥用者通常认为仅限于股东，也就是说只有通过控股形成控制关系的关联企业才能适用，但实践中滥用控制权的往往还包括其他通过协议、贷款等方式获得控制地位的控制者，而衡平居次原则通过合理界定“控制”的概念将幕后实际操纵者也纳入规制的主体范围。其四，法人人格否认制度采用“谁主张、谁举证”的一般做法，这对不了解公司实际经营状况的外部债权人来说过于苛刻，而衡平居次原则采用举证责任倒置，在证据不充分的情况下为债权人提供有效救济手段。可见，法人人格否认制度在保护债权人方面存在不足，相较而言，衡平居次原则更具针对性、温和性、可行性和操作性。

　　在破产法领域，我国 2006 年颁行的《企业破产法》第 31 条、第 32 条规定了破产撤销权制度，管理人有权请求人民法院撤销涉及债务人财产的不正当行为，包括无偿转让、以明显不合理价格交易、提前清偿、放弃债权等。同时，第 33 条规定了无效制度，若为逃避债务而隐匿、转移债务人财产，虚构债务或者承认不真实的债务，该类行为无效。这两项制度能够在一定程度上保全债务人的财产，将其统一纳入破产清算程序，按照一定的规则进行公平分配，但其局限性也是显而易见的，无法全面保护破产债权人的平等受偿权[10]。首先，破产撤销权和无效行为的认定均有期限限制，分别是法院受理破产申请前一年和六个月，而控制企业及其他实际控制者的关联行为往往具有隐蔽性，不一定会准确地出现在法律所规定的期限范围内，而且控制者只要稍加操纵即可避开规定的期限。其次，破产撤销权的行使主体是破产管理人，而破产管理人的劳务报酬是由人民法院决定的，是否撤销涉及债务人财产的不正当行为或者认定有关行为无效对破产管理人均无损益，破产管理人也就因此缺乏行使相应权利的积极性和主动性，为了效率而牺牲公平的行为时有发生。再次，从制度设计上来看，破产撤销权的行使或者无效行为的认定，结果都是将有关财产纳入破产从属企业的责任财产，在全部破产债权人之间进行分配，如果控制企业的行为仅导致部分债权人受损，那么这种处理方法将引发新的不公平。因此，我国破产法有必要引入衡平居次原则，灵活地处理控制企业基于不公平行为获得的债权，弥补关联债权破产分配方面的立法空白，实现破产分配过程中的公平正义价值。

　　﹙二﹚确立衡平居次原则的立法构想

　　衡平居次原则在英美法系国家是通过判例的方式予以确立和发展的，但我国是成文法国家，应当在制定法中设置相应的条款，以明确该项原则的主体权利义务和基本操作程序。鉴于经济生活纷繁复杂，关联债权形式多样，而控制企业的不公平行为也难以穷尽，因此，在破产法中确立衡平居次原则，建议采用概括加列举的方法规定需要居次处理的关联债权，并且在实践中通过司法解释或者案例指导的方式不断完善之。

　　第一，确定适用对象。企业集团内部关系错综复杂，控股股东、实际控制人等组织体通过故意压低从属企业资产、转移财产等行为侵害其他债权人利益的情况较为普遍，但也不能忽视其他主体的控制影响，如受同一企业控制的其他成员企业、个人控股股东，从属公司的高管等。所以，衡平居次原则的适用对象主要是控制企业，同时也应当涵盖其他控制者，包括企业和个人，核心的判断标准为是否存在实际的控制权。

　　第二，界定行为范围。衡平居次原则适用的行为主要特点在于具有不公平性，对此美国通过司法实践总结的行为类型可资借鉴，包括资本的充足性、控制权行使的适当性、公司人格的独立性、财产账户的独立性等。由于不公平行为无法穷尽，在进行相应立法时应当确定一个原则性标准，并概括性列举具体不公平行为类型，建议以控制者的行为是否不当减损了从属公司的利益为基本标准。

　　第三，倒置举证责任。实际交易中，控制者与从属企业在信息、资金、人力等方面存在悬殊，按照民事诉讼一般规则要求从属企业的债权人承担举证责任未免苛责。通常情况下，由于信息的不对称性，从属企业的债权人搜集能够证明控制者存在不公平行为的证据是十分困难的，最终将导致衡平居次原则无法适用。因此，破产立法应当将举证责任分配给更为了解企业实际运营情况的控制者，由控制者来证明自己相关行为的正当性。

　　第四，明确法律后果。法院一旦决定对某项关联债权采用衡平居次原则，即意味着该项债权是控制者基于不公平行为获得的，符合破产法所设定的行为标准，那么该项债权将受到抵销权和别除权的限制，位于普通债权之后清偿。因为若不做这样的限制，控制者完全可以通过主张抵销债权或者行使别除权来排除衡平居次的实质效果。我国现行《企业破产法》第 113 条规定了破产债务清偿顺序，建议在第三类普通破产债权之后增加一类基于不公平行为产生的债权，维护法律规定的完整性。

　　【作者简介】

　　赵吟﹙1985-﹚，女，浙江杭州人，西南政法大学2011级民商法专业博士研究生，研究方向：商法学。

　　【注释】

　　[1]人民法院审理破产案件亟需研究 6 大新问题[N ].法制日报，2008-06-01.

　　[2]殷召良.公司控制权法律问题研究[M ].法律出版社，2001.218，1.

　　[3]朱慈蕴.公司法人格否认法理在母子公司中的运用[J].法律科学，1998，﹙5﹚.

　　[4][法]卢梭.何兆武译.社会契约论[M ].商务印书馆，1962.34.

　　[5]罗培新.公司法的合同解释[M ].北京大学出版社，2004.286.

　　[6]施天涛.关联企业法律问题研究[M ].法律出版社，1998.198.

　　[7]陈继梅.论母子公司结构中有限责任滥用的救济[J].河北法学，2000，﹙6﹚.

　　[8]刘连煜.公司法理论与判决研究[M ].法律出版社，2002.104.

　　[9]孙向齐.我国破产法引入衡平居次原则的思考[J].政治与法律，2008，﹙9﹚.

　　[10]汪世虎.论破产程序对担保物权优先性的限制[J].河北法学，2006，﹙8﹚.