赵吟：论破产分配中的衡平居次原则

　　三、衡平居次原则的具体适用

　　衡平居次原则作为破产分配中的一项重要原则已经为各国司法实践所采用，但对于具体如何适用则未有统一标准，在此主要以美国长期司法判例所丰富和发展的适用标准为对象进行阐释。

　　﹙一﹚主体要件

　　从深石案件确立衡平居次原则至今，该项原则适用的范围逐步扩大，已经不再仅限于控制企业对从属企业的债权，而是扩展到其他存在控制关系的企业或个人的债权。在美国的司法实践中，法院通常以对他公司持有股权是否过半数为标准来判定两个企业之间是否存在控制与从属关系，必要时也会采用实质关系，即综合考虑多方面因素认定企业间是否存在实质上的控制关系[7]。按照美国专门研究公司集团的 Blum berg 教授的观点，控制是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力[2]。也就是说，可作居次处理的债权不仅包括从属企业控股股东的债权，还可能是通过协议、贷款等形式对从属企业具有实际控制能力的企业或个人的债权，这就将除了公司控股股东以外的其他实际控制者都纳入了衡平居次原则的适用对象范围。另外，在关联企业内部，处于同一企业控制下的从属企业之间也经常发生资金业务往来，由于存在特殊的经济联系，这些交易往往会受到非理性因素的影响而出现不公平行为。为了更为有效地平衡各方利益，基于该类关系产生的债权也已经纳入可衡平居次的范围。

　　﹙二﹚行为要件

　　衡平居次原则产生之初即以行为的不公平性作为其判断是否将债权做居次处理的标准，因此不公平行为是债权衡平居次的必要条件。根据美国 Blum berg 教授的分析，实践所积累的违反公平标准的行为大致包括四类：﹙1﹚从属公司资本不实；﹙2﹚控制企业行使对从属公司控制权时违反诚信义务；﹙3﹚控制企业无视从属公司独立人格而违反了法律规定；﹙4﹚资产混同或输送[8]。不难发现，这四类行为均存在不公平性。其一，从属公司资本确定、维持和不变是公司正常运转的前提，资本不实将严重降低从属公司的偿债能力，危及其他债权人的合法权益。因此，如果控制企业出资有瑕疵、抽逃出资或者存在其他没有依法履行出资义务的行为，那么其对从属企业的债权就不能在通常顺位受偿。其二，控股股东、实际控制人等均对公司负有受信义务，如果这些主体违背基本的忠实义务和注意义务，将自身的利益凌驾于公司之上，以贷款为名利用控制地位侵吞公司财产，势必需要对此付出代价。其三，从属企业是一个独立的法律主体，有独立的人事、财务、经营计划，如果控制企业忽视从属企业的独立人格，将其作为一种经营工具，此时应当区分独立人格损害的程度，决定采用法人人格否认理论或衡平居次规则。其四，企业集团内部往往存在利益输送的情况，倘若控制企业与从属企业出现资产混同，即无法确定财产的归属，或者控制企业任意将属于从属企业的财产转移至其他成员公司，导致从属企业的责任财产不当减少，严重损害其他债权人的利益，此时也应当将控制企业的债权劣后处理。需要指出的是，衡平居次原则所针对的债权应当限于合同债权，对于纯粹因侵权、无因管理、不当得利等行为而产生的“非自愿”债权不能适用。至于合同债权，主要从交易过程和价格条件两个方面考察行为的公平性，不能采用一视同仁的普遍原则。例如，控制企业为了帮助从属企业摆脱资金困境而以贷款之名为投资之实，或者控制企业作为一个“经济人”与从属企业就合同进行议价以谋求自身利润，这些行为一般被认为符合市场规则，基于此形成的债权通常应当排除在衡平居次范围之外。

　　﹙三﹚结果要件

　　市场交易必定存在风险，参与交易即意味着承诺承担与自己行为相适应的风险，超出合理范围的补偿甚至是惩罚都将无益于维护正常的交易秩序，碍于经济的持续发展。因此，通识认为衡平居次原则以填补债权人或者少数股东的损害为目的，而非以惩罚控制企业为目的，对控制企业的债权做居次处理应当限定在必要的范围之内，不能任意将控制企业的债权劣后处置。鉴于此，美国法院在适用衡平居次原则时除了要求存在不公平行为之外，还要求该行为对从属企业的利益造成损害，或者使其他债权人处于一种求偿劣势。具体来讲，在适用衡平居次原则时，首先应当确定控制企业的不公平行为是否给从属企业或其他债权人造成了损害，然后再根据损害程度的不同确定需要居次的债权范围，使两者相匹配达到合理补偿的效果。如果从属企业或者债权人的利益并没有因为控制企业的不公平行为而受到损害，那么纵使控制企业存在违背诚信义务的情况，衡平居次原则也没有适用的余地。由于控制企业的不公平行为直接影响的是从属企业的利益，通过从属企业利益受损间接地影响其他债权人的求偿利益，所以在认定损害是否存在及其程度时，更多地可以从从属企业责任财产是否不当减少的角度分析，进而判定其他债权人的利益受损情况。