赵吟：论破产分配中的衡平居次原则

　　【中文摘要】衡平居次原则源于美国司法判例，是居次方法和衡平理念的结合体，以平等原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则为法理基础，具有特殊的适用规则。鉴于我国现行公司法和破产法的相关规定在债权人保护方面存在不足，引入衡平居次原则实有必要，建议未来的破产立法从适用对象、行为范围、举证责任、法律后果等方面明确该项原则的适用。

　　【中文关键字】衡平居次；破产分配；控制企业；实质公平

　　【全文】

　　我国最高人民法院曾于 2003 年公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定﹙征求意见稿﹚》，其中第 52 条即对衡平居次原则作出了一般性规定：“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。”遗憾的是，随后在 2005 年修订的《公司法》及其一系列司法解释、2006 年颁行的《企业破产法》中均没有对衡平居次原则加以肯定，征求意见稿中的规定也至今尚未生效。但这一原则已经引起相关机构的重视，最高人民法院副院长奚晓明在“第一届中国破产法论坛” 中指出，人民法院审理破产案件亟需研究关联公司的破产问题，包括关联公司之间债权债务清偿顺序问题，有无必要引入外国法的“衡平居次原则”以及如何适用这一原则等[1]。国外实践经验表明，衡平居次原则不但维护了公司基本制度之公司独立人格和股东有限责任，而且较好地体现了债权实质平等之基本理念，为从属企业破产债权的公平受偿奠定坚实的基础。为此，我国十分有必要引入衡平居次原则。

　　一、衡平居次原则的内涵特征

　　衡平居次原则﹙Equitable Subordination Doctrine﹚源于美国司法判例，是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。早在 1939 年美国联邦最高法院审理的泰勒诉标准电气石油公司﹙Taylor V . Standard G as and Electric Co.﹚一案中，母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权，虽然母公司对子公司的重整计划作出让步，但该计划对子公司的优先股股东极为不利。最高法院认为子公司在成立之初即资本不足，且经营完全受被告母公司的控制，于是决定撤销该重整计划，并判决母公司对子公司的债权应劣后于子公司的优先股股东[2]。衡平居次原则就是在此案中确立，故而也称为“深石原则”﹙Deep-R ock D octrine﹚。根据这一项原则，如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权，那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下，控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。

　　按照传统的破产分配顺序，同一顺位的债权人对破产财产享有平等的受偿权，这是债权平等理念在破产法中的基本反映。衡平居次原则突破传统观念对控制企业的债权进行区别对待，主要原因在于该类债权具有特殊性，是通过具有关联关系的交易往来而产生的关联债权。控制企业在其中具有双重身份，既是从属企业的控制股东，又是从属企业的合作对象，这就决定了控制企业较从属企业的其他普通债权人而言具有资源优势。在关联债权产生之初，控制企业就可以利用其对从属企业基本情况的深度了解，设定符合自身利益需求的债权种类和期限。而在债权持有过程中，控制企业可以凭借对从属企业及市场状况的把握，利用关联关系适时将债权与投资互换，谋取更大的利益。当从属企业盈利能力较强时，控制企业可以通过股东会增资扩股将债权转化为股权，分享更多的利润。当从属企业前景堪忧时，控制企业则不进行此类操作，保证不受从属企业盈利状况影响的本金和利息。不仅如此，控制企业还可以根据所掌握的从属企业的经营财务信息，及时提出清偿债务的要求，以最大限度地降低债权风险。由此可见，控制企业所享有的关联债权较其他普通债权人的债权在许多方面都具有无法比拟的优势，对其做出适当的居次处理有利于保护其他债权人的合法权益。

　　实质上，除了“居次”的基本方法以外，衡平居次原则还包含“衡平”的基本理念。在该项原则的发展过程中，曾经出现过有关“自动居次”和“衡平居次”的争论。兰德教授主张“自动居次理论”，认为母公司控制之下的公司是为了整个企业集团的利益而经营的，母公司的贷款行为也是出于对整个企业集团发展需要的考虑，因而其贷款具有投资的性质。当子公司支付不能或者宣告破产时，母公司的债权在破产分配顺序上一律次于子公司其他债权人的债权。经济学家波斯纳则认为，母公司在估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势，而为了防止子公司破产，母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。若将母公司的债权一律居次，会有碍于母公司以优惠条件资助子公司，不符合经济效率的要求[3]。相比之下，“衡平居次理论”更具科学性、合理性，强调“衡平”的理念有助于兼顾其他债权人和控制企业的合法权益。因为控制企业的债权并非全部是基于不公平行为而产生，对于那些通过正常的往来交易所产生的关联债权应当进行平等对待，不能一概做出劣后处理，否则将违背实质公平的客观要求。所以，衡平居次原则要求综合各方面因素进行衡平考量，根据具体情况决定是否对控制企业的特定债权做出居次处理。