执行难，难为何？执转破，破何为？

　　四、执行程序与破产程序之衔接与适用

    现代执行制度是一个包含执行程序、参与分配程序（针对自然人债务人）以及破产程序的执行体系。司法实践中执行程序的不当扩大适用，严重挤压了破产程序适用的空间，对执行案件的久拖不决也引发了对“执行难”的诟病。理顺程序适用关系重在解决两个问题，一是完善执行程序与破产程序的衔接问题，二是完善措施促进破产程序的适用。

    （一）关于衔接问题

　　在适用范围方面，我们首先应区分被执行人是否具有清偿能力，分别实现不同程序应有的价值追求。如执行程序更追求债务清偿的效率，而破产程序更注重债务清偿的公平。在此基础上，再分别对自然人和公司企业等商事主体适用不同的程序。如我国《破产法》仅适用于公司以及合伙企业等参照适用的主体，并不适用于自然人，所以债务人为自然人及其他组织的，只能通过执行程序予以解决。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第297条规定:“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”由此可见,参与分配程序也不适用于法人。

　　在程序衔接方面，适用于特别主体的破产程序作为特别法规定， 应具有优先于其他程序适用的排他性。因此，可具体分两种情况进行衔接：一是在执行程序中，如当事人申请破产，则先中止执行程序，经法院审查不符合破产条件，驳回破产申请后，恢复执行。二是在执行程序中发现债务人（公司等商事主体）已无清偿能力，法院应告知债权人申请进入破产程序，并终结执行程序，通过破产程序尽快了结债权债务关系。

    （二）确保破产费用促进破产程序实施

    如债务人不能承担破产清算费用则终结破产程序，债权人付出的清算成本无法得到满足，势必影响破产程序的功能发挥。实际上，当企业负债达到一定程度时，应当申请破产，以保证债权人的权利。如《联邦德国股份公司法》明确规定，董事会发现公司高达基本资本一半的亏损，董事会必须立即召开股东大会。如果公司已无支付能力，董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周后，申请破产程序或法院和解程序。同时规定如不申请破产程序，会被作为总债务人对由此造成的损失向公司负责赔偿，并会被处以3年以下的监禁。[⑤]法国民法典中的商事公司法也有类似相关规定[⑥]。

    我国《公司法司法解释（二）》第18条以及最高人民法院于2008年作出的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》[⑦]也提出公司有关人员因怠于履行清算义务，应向债权人承担连带清偿责任。我们还可参照国外相关规定进一步明确，当公司资产不足以清偿全部债务，且有效资产额低于注册资本金的一定比例时[⑧]，股东会须使公司进入破产程序，这笔有效资产将保障破产程序的推进。如公司剩余财产不能满足清偿破产费用的基本需求，告知债权人启动侵权诉讼要求股东等相关责任人承担赔偿责任。具体实施可由公司注册地法院管辖。在举证证明股东等人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失方面，实行过错推定，由股东等人证明其没有过错，否则即对债权人承担赔偿责任，以此激励破产程序的启动。另外，对于破产管理人费用问题，可建立地方管理人援助资金，以保证破产程序的顺利实施。

　　结语

    目前，执行程序及与其配套的参与分配程序的价值仅在于：当债务人财产足以清偿债务并且可以满足多个债权人诉求时，能够使债权人利益及时恢复至圆满状态。当债务人出现无可供执行财产时，上述两种执行程序仅能产生“终结本次执行”的效果，加剧了“执行难”问题。因此，司法实践中应注意限制执行程序的不当扩大适用，充分地适时运用破产程序，对化解“执行难”将起到事半功倍的作用。同时，也净化了市场秩序。随着破产制度的进一步完善，自然人及其他部分组织的破产也将成为可能，破产程序的适用范围还会有所扩大。

　　[①]一般存在两种情况：一种情况是不同人在不同案件中取得的执行依据，向同一法院分别申请执行同一债务人财产，执行法院启动参与分配程序执行，而不适时启动破产程序。另一种情况是不同债权人在不同法院取得的的执行依据，向不同法院分别申请执行同一债务人财产。 两种情况都在一定程度上造成破破产案件数量下降，执行案件数量上升。

　　[②]囚徒困境（prisoner' s dilemma）：指两个被捕的囚徒之间的一种特殊博弈，说明为什么在合作对双方都有利时，保持合作也是困难的。现实中涉及竞争等方面，都会频繁出现类似情况。

　　[③]我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清偿债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第276条规定：“执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产。”

　　[④]外部性内部化是将经济行为带来的外部影响变为内部影响，从而消除外部影响，使经济运行在帕累托最优状态。

　　[⑤]《联邦德国股份公司法》第92条规定：“在发生亏损、资不抵债或者无支付能力时董事会的责任。1.如果在制定年度资产负债表或年中资产负债表时，或者是在按照义务进行判断时，发现高达基本资本一半的亏损，那么董事会就必须立即召开股东大会，并在股东大会上指出这一情况。2.如果公司已无支付能力，那么董事会不得故意迟疑，最迟要在发生无支付能力情况3周后，申请破产程序或法院和解程序。董事会不应故意迟迟不进行申请。”第93条规定：“违反该义务的董事会成员应作为总债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。”第262条规定：股份公司解散原因包括“根据决议的法律效力，这项决议使得破产程序因缺少与程序费用相适应的破产资产而遭到拒绝。”第401条规定董事会成员因在公司无支付能力或资不抵债时，不申请开始破产程序，会被处以3年以下的监禁。

　　[⑥]法国《商事公司法》第241条规定：“由于账册上已核实的亏损，公司的‘实际资本’变得低于‘公司资本的一半’的，董事会必须在批准出现亏损的账目后的4个月内召集特别股东大会，以决定是否提前解散公司。未决定解散的，公司必须在确认亏损的会计年度后的第二个年度终了时，如在这一期间内，‘实际资本’未能重新达到至少等于‘公司资本的一半’的价值，将其资本减少至少等于未能以储备金弥补的亏损额的数额。在上述两种情况下，股东大会通过的决议应按法令确定的方法予以公告。没有召开股东大会的，或者在应最后一次召集股东大会也未能有效进行审议的情况下，一切有关的人可要求法院解散公司。”

　　[⑦]我国《公司法》司法解释（二）第18条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定：“债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任，其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

　　[⑧]可根据公司的经营时间确定该比例。

　　[1]《英国民事司法改革》，齐树洁，北京大学出版社2004年版，第479页。