执行难，难为何？执转破，破何为？

　　二、司法实践中不当选择执行程序的弊端

    对本应适用破产程序的案件仍适用执行程序，主要存在三点原因：一是认为适用破产程序的成本较大，执行程序成本较小；二是认为执行程序能更直接的化解冲突；三是我国《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定，被执行人确无财产可供执行的，应中止执行。该规定并未界定被执行人范围，对被执行人为法人的情形同样适用。这直接成为进一步将“终结本次执行”适用于公司法人留下了空间。其实，执行程序适用于债务人为资不抵债的公司企业等商事主体存在诸多弊端。

    （一）执行成本较高

    与认为适用执行程序成本较低相反，我们认为，针对无财产可供执行案件，执行程序比破产程序实施成本更高。其主要表现在协商成本、评估拍卖成本和公告成本等多个方面。首先，因多个债权人分别通过各自的合同，要求债务人履行债务以实现个人利益，会出现集体行动的囚徒困境局面。[②]债权人与债务人之间因不能平等协商，对财产的评估拍卖成为必然。第二，有的债权人尚未申请执行，他们无法得知债务人的财产是否被查封、扣押或冻结，这些潜在债权人能否参与分配还需要法院通过公告程序解决，而法院不可能对每一个执行案件都发布公告，通知其参与分配。即使进行公告，也因没有对公告程序的法定性要求，难以达到准确告知所有债权人的目的。第三，当多个法院受理不同债权人对同一债务人的申请执行时，多个法院会对同一债务人反复审查，或者由共同上级法院协调、指令处理，协调成本明显加大，造成司法资源的浪费。更重要的是，“终结本次执行”不能及时了结债权债务关系，当事人为此付出的成本会随之增加。

    （二）不利于缓解冲突

    司法执行程序实质上是实现债权人利益的一种程序，其最大化实现债权人利益的单向价值追求，在很多情况下不仅不能平息纠纷，反而易使矛盾激化。首先，在债务人已丧失完全清偿能力的情况下，债权人仍要求最大化的实现债权，如果债务人将所有责任财产清偿债权人，债务人将丧失基本的生存保障。特别是当债务人为具有“重生”条件的公司企业时，势必导致该债务人无法再“起死回生”。其次，当存在多个债权人时，债权人之间的利益均衡会因各自对效率的过分追求而被打破，使债权人之间矛盾激化。第三，当公司债务人无法清偿债务时，诸多债权人与公司之间的利益冲突会影响到社会利益。第四，法院作为公权力的代表以捍卫债权人的利益而直接介入当事人之间，站到了债务人利益的对立面，弱化了债务人对法院中立形象的信任。法院的执行行为在一定程度上也取代了债权人利益,忽视了债权人的意思自治，与债权人之间也形成冲突。本应由债权人自担的执行风险转嫁到法院身上，法院也成为矛盾主体之一。为此，法院往往采取“终结本次执行”的方式来掩盖实际存在的矛盾。同时，还运用执行分配制度以公平保护多债权人的利益。实际上，两种执行措施的运用都难以彻底解决债务纠纷，且存在诸多弊端，反而使执行难问题越发突出。

    （三）执行参与分配制度非刚性规定不利于规范执行行为

    有的法院为化解“执行难”，将执行参与分配制度扩大适用于公司法人等商事主体，如对“烂尾楼”的执行处置。该制度本为实现多债权人公平受偿而设计，但其与破产制度相比，仍存在不少缺陷。一是参与分配主体的有限性。只有取得执行依据或已经起诉的债权人方可申请参与分配，潜在的债权人利益无法保护。二是实施分配程序的随意性。由于各法院执行工作受绩效考核影响，以及“资不抵债”判断标准的差异，查扣到被执行财产的法院不愿接受“外来者”参与分配，致使部分债权人参与分配受阻。三是缺乏权利位阶性。其后果是在执行分配实践中行政色彩浓厚，为强势主体的不当干预留下了空间。如以维稳等各种理由，明确不同债权人受偿的顺序，可能导致财产分配不公。四是没有明确禁止债务人以逃避债权为目的的恶意清偿行为。五是未脱离传统执行体系，执行活动由法院大包大揽，当事人的参与性极差，权利主体地位被虚化。[1]六是可以执行程序终结方式结案，之后仍会恢复执行，并未做到案结事了。

    （四）“终结本次执行”方式积累矛盾

    “终结本次执行”属执行结案方式之一，但法院的司法统计系统仅从2011年开始才将“终结本次执行”单独统计，经过日积月累，有多少执行程序终结案件“家底”越发不清。实际上，程序终结并未做到“案结事了”，执行案件的久执不结使执行成本加大，特别是被执行人为公司企业等适用破产程序的商事主体，其往往涉及多个债权人，执行案件会成倍增加，也使社会上积累下了大量的不安定因素。同时，不断的恢复执行又使执行案件如同“滚雪球”一般越来越多。“终结本次执行”适用于债务人为公司法人的执行案件，本身也与我国《破产法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》的相关规定相悖。[③]