李安琦：中国《破产法》实施五年的实证分析

     三、企业重整立法的预期与现实之间的差距

      我国《破产法》规定重整制度的首要立法预期是拯救营运价值，这是重整制度的基本价值目标

　　我国也规定了重整制度，实践中也有一些上市公司等大型企业适用重整程序获得了再生。但总体上讲，积极运用重整制度挽救困境企业，还未被企业界及政府有关部门所重视，很多人遇到问题仍习惯于找政府使用行政手段解决。

     其次，破产重整虽然是市场经济的标志性法律制度，但并不等于说政府就此便可以袖手旁观。不仅司法机关要能动司法，各级政府也应当主动介入，配合司法程序想　在市场经济下，企业的破产并不可怕，可怕的是缺乏正确的法律机制与社会机制解决问题。我国新破产法的出台，为我们依法处理困境企业问题提供了法律依据，下一步便是如何保证破产法的正确实施。破产法的实施与其他法律有所不同，因为一个企业的破产会产生众多的社会问题。这些问题虽然是随企业破产而产生的，但并非是只靠一部破产法、仅靠人民法院就能解决的。许多社会问题并不属于破产法的调整范围，也不属于人民法院的审判职权范围，而是需要多部门积极相互配合、主动地发挥综合作用才能完成的系列社会工程。日航的破产也向我们昭示了这个问题，比如破产企业失业职工的社会保障、就业安置等问题，就应当由社会保障法、劳动法等立法解决，由各级政府有关部门而不是人民法院通过履行行政法定职责解决，否则便难以顺利形成社会主义市场经济模式下的和谐社会。

     但是，任何制度都是由具有不同利益偏好的具体的人来执行的，个人的私人利益可能和具体的制度目标不一致。在公司重整制度框架下，不同参与人的私人利益和困境公司的利益很难一致。其中最主要的对立者，是当前的管理层和担保债权人。出于对保留职位的偏好，管理层具有选择重整的激励。而担保债权人重整的激励不大，因为如果担保物价值大于担保债权价值，担保债权人不能分享重整成功带来的利益，却要分担重整失败的风险；即使担保物价值低于担保债权价值，风险偏好中性的担保债权人也不愿意承担重整失败的风险。股东在清算条件下一般得不到任何清偿，但有可能分享重整成功的收益而不承担任何失败的风险，所以具有重整的激励。

　　在市场经济条件下，重整制度的灵魂就是谈判。有效的重整制度应该有助于降低当事人的谈判成本，充当当事人谈判的润滑剂。谈判以意思自治为基础，政府部门介入当事人谈判不存在合理性基础。所以，立法的预期是重整管理人以市场中介机构和职业人员为主导，通过使用其专业知识降低重整谈判中的交易成本。而且重整管理人排序基本遵循这样一个规律，即管理人名单上以副市长等重量级的政府官员为清算组组长，然后是不同的政府部门的行政人员，最后一位是参与重整的律师的名字。这都需要我们继续思考完善。

    四、破产程序与债务人财产执行的协调　

　  破产与民事执行都是保证债权人利益实现的程序。但普通民事执行程序是为个别债权人利益而进行的，破产程序作为概括的执行程序，目的是保护全体债权人的利益。两种法律程序的立法目的、调整作用均有所区别，不能相互取代。

　　最高人民法院在其司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中针对具有多数债权人的债务执行问题，规定了强制执行中的参与分配制度。根据这一制度，在已经取得执行依据的债权人对债务人的财产开始执行程序后至执行所得移交债权人之前，债务人的其他已取得金钱债权执行依据的债权人发现债务人无其他财产可供执行或其他财产不能清偿全部债权时，有权向人民法院申请对被执行人的财产参与分配。参与分配案件中可供执行的财产，按照各个案件债权额的比例进行分配。

　　参与分配制度可以在一定程度上缓解个别执行中的不公平现象，但并不能从根本上解决债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿问题，更不可能取代破产制度。首先，可以参与分配的主体范围有限，必须是对被执行人已经取得金钱债权执行依据的债权人，其他债权人无权参加。而且由于其没有公告、通知制度，有权参与分配的债权人也往往由于不能及时得知消息而无法参加。其次，可参与分配的财产有限，只能是被执行人已被采取强制执行措施的财产，不包括其他财产，更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏颇性清偿行为，追回被非法转移的财产。所以，参与分配制度对债权人的公平保护作用仍然十分有限。此外，参与分配程序结束后，对于未受偿的债权，债权人仍可随时申请强制执行。债务人的债务不可能被免除，更不可能为债务人提供重新再生的制度机会。在司法实践中，因为普通民事执行与破产两种法律程序目的不同，又涉及到当事人的巨大利益，在如何适用问题上便难免发生冲突，需要依法协调解决。