李安琦：中国《破产法》实施五年的实证分析

    这样的赔偿顺序无疑是有失公正的。企业破产法之所以必须，乃是为了保护企业债权人的利益。如果不能偿还到期债务的企业继续运营下去，将严重损害现有债权人的利益，同时还将产生更多潜在的债权人。因此，破产就成为企业和债权人不得不进行的一个选择。但是按照现有的赔偿顺序，企业破产的受害者恰恰是与企业经营无关的外部关系人，而那些导致企业破产的内部关系人的债权却得到了最大限度的保护。这样的制度设计与其说是保护债权人的利益，毋宁说企业破产程序已经成为保护企业内部利益人的合法途径了。

    现在该是到了直面企业破产财产清偿顺序的时候了。各国目前通行的这种清偿顺序，既不利于保护企业外部债权人的利益，同时该种制度也无法激励企业内部员工的谨慎和尽责。既然企业破产之后自己的工资和福利等各项债权都可获得优先偿还，那我还有什么必要直面本企业的各种违法经营行为？到目前为止，各种企业的经营丑闻，鲜有通过企业内部职工的举报而得到暴露，而按道理来说，企业内部员工应最有能力揭示这种经营丑闻。

    这在另一个层面上印证了目前企业破产法的清偿顺序提供了一个不好的激励机制：在这种制度下，企业的内部关系人——包括经营者和员工——的最大激励就是掩盖丑闻，从而让他们的产品可以在市场上顺利流通。产品的畅销意味着企业的内部关系人可以获得更多收益，而即便企业破产，他们的利益也没有多大损失，至少与企业的其他债权人相比，他们有更多渠道来保护其自身利益不受损害。

    之所以会有目前这种清偿顺序，一个可能的考虑因素是，立法者把企业的破产更多归因于企业高管和企业主的不当决策，将职工看成是单纯的受害者。立法者没有考虑到，很多企业之所以破产，本身就是所有内部利益关系人共同作用的结果，而不仅仅出于企业高管的经营和决策失误。设想一下，如果在三鹿事件中有内部员工向相关部门检举，事件还会发展到最后不可收拾的地步吗？

由此可见，目前企业破产财产的清偿顺序既没有起到保护企业债权人的利益，同时也不利于企业内部关系人向公众披露不良经营信息。是到了改变这种状况的时候了，否则，《企业破产法》第1条中所说的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”的目标，到最后只会沦落为“保护企业职工的合法权益”，而这，无疑与破产法的目标背道而驰。

    二、合并破产

    由于关联企业破产存在立法与司法实践的严重脱节，作为最高审判机构的最高人民法院提出针对破产法中的疑难复杂问题(包括关联企业破产问题)启动了系统性企业破产法司法解释的制定工作。本文拟结合国外的实质合并原则及实务操作提出我国关联企业合并破产的具体适用意见，以期对最高人民法院作出关联企业破产相关司法解释有所参考。

 　（一）合并破产的适用规则

　　在对实质合并原则的具体适用范围上，在最早创立实质合并原则的美国，也曾出现过 “普遍适用说”与“例外适用说”展开激烈争论.就目前而言，美国法院实务上倾向于采纳“例外适用”的实质合并理论。笔者认为，基于我国的公司法、破产法均是以单体企业为基础进行制度设计的，独立法人制度及有限责任制度仍然是民商法律制度的基石，不可轻易否认或改变。且实质合并原则的根本目的及出发点在于维护关联企业各成员全体债权人的整体利益，故适用该原则会造成原来资产较多、支付能力较好的关联企业成员对其债权人清偿率的下降，因此破产实践中适用该原则应当慎重，否则会导致相反的不公平。因此，在关联企业破产中，可以参照公司法创立的否认法人人格制度的立法目的来确定合并破产制度，即在关联企业破产时以单独破产为原则，以合并破产为例外，只有在符合法定的合并破产条件时，方可由人民法院经审查后裁定关联企业进行合并破产。