所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（四）

    采用流质型的实现方式虽有利于所有权保留之迅速实行，并减少实行费用，但鉴于出卖物价值高于剩余价款时，卖方可能对买方施加不当之压力。因此，可以考虑以下述方式之一加以限制：（1）采用请求归属的流质型。出卖物不会在买方违约时或被取回时自动地、确定地归属于卖方，买方可以在法定期间或合理期间内提出归属请求，在这种情况下，出卖物之价值应经过估价， 以防止卖方滥用权利。（2）在某些情形下流质应当经法院批准。例如，《魁北克民法典》第2778条规定，在债务人已经清偿了抵押债务的二分之一或以上的情况下，以物抵偿（taking property in payment）应经法院之授权（authorization）。此项规定可准用于所有权保留条款。这样就使得买卖双方自由约定流质型成为可能，也兼顾了买方及其他利害关系人（如其他受担保人）的利益。在买方破产程序中，管理人即使拒绝了继续履行合同，仍可以通过法院批准控制流质型产生的弊端。（3）在某些情形下课以卖方清算义务。美国统一州法全国委员会1918年《统一附条件买卖法》第19、21条规定，在买方已经支付了至少50%的合同价款的情况下，卖方取回货物后，如果货物没有被回赎，卖方应当转售货物并用它们的收入清偿所欠的余额并就任何多余数额向买方做出交代。这种做法被后来的《统一商法典》所采纳并加以改进：如果债务人已经支付了60%的现金价款（在消费品上存在的买价担保利益的情况下）或者60%的贷款（在消费品上存在的另一种担保利益的情况下，而且债务人在违约后没有签署报告放弃或者变更其要求处分动产的权利），占有动产的受担保方必须处分动产。 这意味着，在货物是消费品的情况下，顾客支付了至少60%现价，清算（处分）是强制性的。基本原因是：“支付了60%买价的人在货物上建立起剩余价值权利（equity），那种再出卖导致剩余（价值出现）。” 此项规定可准用于所有权保留条款。但是，鉴于清算型存在的弊端，没有必要采取《统一商法典》所规定的当然清算型，可以考虑借鉴我国台湾地区的做法，采取请求清算型，只有买受人在法定期间内请求出卖人清算的，才适用清算型实现方式。 这样一来，在买方破产程序中，即使管理人拒绝了继续履行，仍可以请求卖方清算。如果卖方“被迫”或者自愿采取清算型实现方式，那么采用哪种清算方式呢？买卖双方对此达成补充协议的，从协议；没有达成协议的，卖方有权自由决定采用归属清算型还是处分清算型。从实用性而言，卖方多半会选择归属清算型，不过应当注意估价的公正性。

    《买卖合同解释》第37条第1款规定：“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。”但是，无论采取流质型还是清算型，都是以破产管理人拒绝继续履行合同为前提条件，这意味管理人已经绝无可能再履行合同，因此，在卖方以物抵债或清算前，破产管理人不得再行使回赎权（the right of redemption）。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。