所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（四）

四、卖方的清算义务

    （一）各个国家和地区立场

    对于传统担保物权，根据担保权人是否负有清算义务可以将担保物权的实现方式分为流质型和清算型。流质型（称为流担保型更准确），指担保权人就标的物的价额与被担保债权额的之间的差额不负有清算义务，即使标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无需将其差额返还于担保人；而在通过该标的物（据为己有）不能获得完全清偿时，只要没有相反的特约，债权人也不能就不足之差额向债务人请求追偿。清算型，指担保权人就标的物价额与被担保债权额之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或者变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还于债务人，如果标的物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍然可以请求债务人偿还。 清算型又可进一步划分为处分清算型与归属清算型。处分清算是担保权人将标的物处分（拍卖等）给第三人，从其转让价款中得到优先受偿的方法。归属清算是担保权人取得标的物，并亲自对此评价，将其超过额返还担保人的方法（折价补偿）。处分清算需要对标的物进行换价处分，而在归属清算的场合，担保权人尽管可以确定地取得标的物所有权而无须进行换价处分，但应当就标的物的评价额与被担保债权额之间进行多退少补的清算。

    卖方取回标的物并不等于已经实现了所有权保留。取回可能仅仅是实现所有权保留的前奏。所有权保留是从实践中发展起来的，究竟应当采取哪种实现方式，更是不存在统一做法。 

    1.流质型

    英国法对于伴有返还剩余价值的变卖（execution sale）不存在根本性的强调。卖方不能被诉请返还买方所做出的支付，而是能够保留由买方支付的任何款项以及转卖取回的货物所获得的任何利润。在阿莫尔一案中，金克尔勋爵（Lord Kinkel）说：“在……货物的卖方保留所有权直到某个条件被满足时，且在这样的条件不成就时取回它们，那么他没有义务就这些货物的价值的任何部分向买方做出交代。” 英国学者认为，卖方取回受所有权保留条款约束的财产而出售，卖方没有义务向原买方交待转卖货物所获得的任何利润。卖方只是出售他或她自己的财产并有权保有所取得的全部东西。 

    在荷兰，也不存在变卖，相反在违约时由出卖人将财产“据为己有”（appropriation of the asset/title）。附属性的缺乏（lack of ancillarity）和据为己有的权利（the appropriation right）是附条件买卖的突出特征，使之区别于担保权利（security rights），后者自后期罗马法以及早期普通法以来就被要求变卖并将任何剩余价值返还债务人作为对他的基本保护。 

    2.清算型

    最初，“对于所有权保留，对担保的类推（security analogy）在法国没有进一步追求。很清楚，在违约时没有变卖，同时全部所有权自动返还卖方，买卖协议已经失效了。这表明了附条件买卖导致条件的物权效力。” 但是，后来情况发生了变化。《法国民法典》第2371条 第3款规定：“当取回的物的价值超过仍就可以被要求的担保的债务的数额，债权人应当向债务人（返还）相差的同等数额。”

    卖方行使所有物返还请求权（rei vindicatio）之际，德国帝国法院曾经认为，从“买方发生支付不能的场合，出卖物的价值低下时，请求返还标的物的卖方，如果负有返还已经给付期款的义务，给予信贷买卖卖方最大限度担保的目的就没有归属”的理由出发，卖方不负有返还期款义务。 但是德国法现在认为卖方行使取回权具有解除合同的效力， 所有权保留的实现采取清算型是显而易见的。其立法目的旨在保护买方，因为在分期付款买卖中，卖方出价较高，买方仍乐于支付，在于价款清偿前，买方可以占有、使用标的物。卖方取回标的物后，买方已经无法使用，如果必须支付全部价款才能取得标的物所有权，与情理不合，因此法律明文规定，卖方取回标的物的，视为解除合同，买卖双方互负返还义务。但是，这也不是绝对的，经营者（商人）之间保留买卖并无这样的要求。