所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（四）

    3.折中型

    在中国台湾地区，买受人得于出卖人取回、占有标的物后10日内，以书面请求出卖人将标的物再行出卖。出卖人纵无买受人之请求，亦得于取回、占有标的物后30日内将标的物再行出卖。出卖人取回占有标的物，未受买受人前述再行出卖之请求，或于前述30日之期间内未再出卖标的物的，出卖人无偿还买受人已付价金之义务，所订附条件买卖契约失其效力。 这一规定可视之为双方默示同意以标的物抵充未偿付之价款。这意味着，除非经买受人请求或出卖人自愿，出卖人并无清算义务，推定采用流质型。

    另外，根据西班牙1998年《动产分期付款买卖法》的规定，卖方享有直接指向相关动产的快速取回程序，据此其能够取消动产买方回赎权即将动产据为己有或在公开拍卖中将其出售由此实现的收益用于满足其对延期付款买卖的债权。 

    （二）流质型与清算型之比较

    流质型与清算型是两种相当不同的实现担保物权的方式。从逻辑角度而言，二者之间存在的重大差别表现在清算义务之有无。流质型是以物抵债（代物清偿），标的物价值低于债务额时，债权人不能要求债务人另行支付，这等于免除了债务人的债务；标的物价值高于债务额时，债务人也不能要求债权人返还，并非不当得利。清算型则是另一种情况。法律要求担保权人通过处分标的物的方式换价或估价，然后从价款中受偿或以估价数额抵偿债务，超出债务额的部分，债务人有权请求担保物权人返还，少于债务额的部分，债务人应当弥补亏空。这样看来，清算型的实现方式对于担保双方都是公平的，避免了债权人不当得利也防止了债务人侥幸逃债。

    但是，清算型不是不存在缺点。担保物权的实现程序可分为公的或私的实行程序，前者是指请求法院或其他机关实行，后者是指由担保权人自行行使。公的实行存在程序冗长，耗时费力，增加劳费，不利于担保物价值最大化之缺点，所增成本终归债务人负担，债权人受偿机会亦因而减少。公的实行程序颇不利于动产担保物价值之最大化，因动产具有折旧快、维修不易及价值变动大等特性。中国人民银行的调查数据显示，法院清算主义的成本很高，主要表现在三个方面：第一，清偿回收率低。2003年和2004年通过法庭程序执行的抵债资产的违约贷款平均回收率为46.0%，其中不动产为50.4%，动产为31.7%。第二，担保物权的执行时间冗长，程序复杂繁琐。在中国即使是使用司法简易程序执行不复杂的动产担保物权，平均也要花费7.88个月。据了解，大约53%的担保物权的执行需要一年以上时间，有时甚至长达数年。第三，执行担保物权的环节多、费用高。调查显示，85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵。在案件审判或执行阶段，需要支付20余种的税费，如评估费、拍卖费、营业税等，种类繁多，有的地区高达35种费税。执行担保物权的整个司法费用基本上要占到银行诉讼标的金额的22%以上，有的金融机构此类案件的费用最高达到34%以上。 如果清算型涉及私的实行，即担保双方协议以担保物折价或者以拍卖、变卖担保物所得的价款受偿，“在私下实行中存在标的物的评价的合理性问题。其评价由债权人进行，但是否说具有优先经济地位的人的评价就是合理的。不用说，债务人对于不合理的评价能表述不同的意见，但是，其任何作用都没有”。 

    鉴于清算型的不足，即使是对于传统的担保物权而言，法律一般也允许担保双方约定选择流质型，此种约定称为流质条款。根据约定流质条款的时间，可以将其分为事先的流质条款和事后的流质条款。前者是指行为人在设定担保物权或者是债务偿还期前的合同中约定，作为对担保权人的偿还，使担保权人取得担保物的所有权，或者不依据法律所定的其他方法处分担保物。后者是指偿还期到来后，担保双方约定以担保物抵偿债务。事后的流质条款，不存在什么问题，不在禁止之列。这是因为，“偿还期到来后，（事后的）流质合同被许可是因为不存在出质人因急需金钱而被迫轻率地签订合同的情况”。 通常所说的流质条款仅指事 先的流质条款，如无特殊说明，下文所说的流质条款均指此种条款。

   事先的流质条款，其效力自古以来就遭到诘难，至今也不是所有国家都无条件认可。罗马帝国后期，康士坦丁一世皇帝（Constantine I，306-337年在位）在公元326年就颁布敕令禁止流质条款（lex commissoria）。 这是为了排除债权人的暴利行为，“避免穷困状况中的债务人，为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品”。 迄今为止，在大陆法系一些国家民法中，也规定了与此相同的内容。 我国改革开放初期，立法大多认可流质约款。 1995年以后，《担保法》第40条、第66条对流质约款采取了禁止立场，《物权法》第186条、211条继承了这种思想。

如此一来，事先的流质条款是不是就是绝对无效呢？其实也不尽然。从立法上看，也不是所有国家都对流质条款持敌视态度，为担保商事债权而设立的质押允许流质， 另外，营业质权允许流质。 而在《魁北克民法典》和我国《澳门民法典》中，对流质条款保持沉默。