所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（四）

    从流质条款的目的来看，是要禁止暴利行为。“实际上，流质条款对债务人不公平的假设实际上设置了两个前提条件，即担保物的价值必然大大超过债权价值以及债权人必然利用债务人的弱势地位进而侵夺担保物的所有权。”  这也就意味着在流质物价值与债权额相差不大甚至低于债权额情况下和当债务人非处于弱势地位时（例如买卖双方都是商人的情况），流质条款就具有正当性。在这些情况下，如果片面地否定流质条款，则适得其反，与立法宗旨背道而驰；另一方面，也扼杀了当事人的经济自由，降低了实现担保的效率。

    在流质条款导致受担保方获得暴利的情况下，对于担保人也并非不存在救济措施。日本通说认为，在个别的流质合同中如带有暴利性的话，根据公序良俗原则确认其为无效，对流质条款的禁止应当废弃。 当然，此所谓无效，并非使整个流质条款无效，而只是使在“暴利”范围内的部分无效。我国实践中的做法是，由债务人援用“乘人之危”或“显失公平”的理由，将流质条款撤销。 

    流质条款本旨在于保护债务人，可是绝对禁止流质条款反而不符合债务人利益。对于债务人而言，只有债务人在动产中能够获得剩余价值，债务人才喜欢变价。 另外，禁止流质导致债权人不愿意与债务人合作，可能导致债务人在危机时期无法获得融资。所有权保留是从实践中发展起来的非典型担保手段，包括我国在内的很多国家都没有规定此种担保的实现方式，故有必要对法律规则进行补充。根据意思自治原则，在买方不履行债务时，应当根据当事人约定的方法以实现所有权保留。因为“在以合同、创业和竞争自由为基础的追逐金钱的市民社会中，其中信念之一就是，人们都非常实际地和明智地照顾自己。” 他们自己才是自身利益的最好判断者。

    （三）当事人未订有特约的场合

    对于所有权保留这样的非典型担保，如果买卖双方对于实现方式没有明确约定，法律应当提供怎样的补充规则呢？是否应当准用对于担保物权的规定呢？有日本学者认为，对于“所有权保留，买主分期价金债务履行迟延时，卖主基于保留所有权从买主取回标的物，通过将此换价确保剩余价金债务的满足”。 我国法官亦认为，出卖人依据所有权保留条款取回标的物，其实是一种实行担保物权的行为，并不意味着双方合同债权债务关系的结束或消灭，其与买受人之间另需通过再出卖程序，折价抵偿、拍卖等方式予以清算。 清算型似乎也符合一般人的普通观念，无论以担保物权作为担保，还是以所有权作为担保，它们的本质都在于保障债权实现，卖方不应当得到比债权额更多的东西，而无法从担保物受偿的部分，作为普通债权，由买方偿还。《买卖合同解释》第37条第3款规定，出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人，如有不足，出卖人可以要求原买受人清偿。该款规定了卖方的清算义务，但是仅限于另行出卖标的物的情况。而根据该条第2款规定，买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。这是否意味着卖方可以选择不出卖标的物，如果可以做出这样的选择，问题又接踵而来，卖方是可以直接以物抵债（流质型）还是应当对标的物进行估价然后主张多退少补（归属清算型）？还有待进一步明确。

    不过，清算义务是与保留卖方的意志相左的：“在几乎所有情形中，他应当有权取回货物并在其他地方转售它们而无需返还买价将是卖方的意图。” 我国台湾“动产担保交易法”的做法值得考虑，只有买受人在法定期间内请求出卖人清算或者出卖人自愿在法定期间内清算的，才适用清算型实现方式，否则推定适用流质型。 此种立法例也得到大陆学界的普遍肯定。 但是，这种做法也有更待完善之处，一是没有考虑到其他利害关系人的利益（如其他受担保方），二是没有考虑到买方滥用请求权干扰卖方经济活动的问题。

    推定采用流质型的根据，前文已经提到过，流质型并不必然导致受担保方获得暴利，即使有暴利存在的可能性，也是可以控制的，所以流质型对于债务人或担保提供人而言并非不公平。除了流质型的公平价值外，还在于流质型通常是私的实行程序，具有极高的效率价值。本来，担保物权的清算采取私的实现程序，能够缩短处分之时间、降低处分上之劳费，增加担保物处分所能获得之利益，从而达到担保物价值之最大化，不仅被担保债权有受完全清偿之可能，而且有剩余价款清偿普通债权人之机会，对债务人、担保提供人均属有利。而流质型从其性质而言属于私的实行，由于连估价、处分都不需要，其实现担保的效率达到极致。