所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（三）

    2.评论

    不以解除为依据的取回权的有用性非常高，承认此种取回权的根据在于：①卖主从履行迟滞的买主手中回复直接占有，回避转卖风险；②对于迟滞买主从心理上施加清偿强制；③商品还是崭新的期间早些将其取回换价的必要性。 具体来说，首先，回避转卖的风险。在卖主解除买卖契约的场合，已经不能从买主得到清偿，从买主手中取回的商品除了在旧物市场卖掉之外没有回复价格损失的方法。其次，在不回复价格损失的场合，虽然可以向买主请求损害赔偿，但是不能分期付款的买主显然不能期待其损害赔偿的能力，那么不如使契约存续，从买主手中早些取回保留商品，向买主施加心理压迫促使清偿。 这种考虑方法的根据是，毕竟所谓所有权保留制度是在卖主向买主交付保留物（先给付）的基础上允许买方使用、将来清偿价金，对于买主而言，可以说是给予其信用，对于卖主来说则是一个危险的方法，在发现买主有履行迟延的这样的债务不履行、未经授权而转卖这样的义务违反的场合，即使没有特约，对于买方这样的行为，通过取回也能显示严厉的态度。 最后，在未清偿场合如果尽早取回，能够平稳地实行出卖（私的实行）。这与在解约的场合寻求半新不旧的市场相比，保持契约存续是便利的。 

    像前述那样，不以解除为依据的取回权的有用性非常高，而且买主的义务违反行为无视合同当事人信赖关系从诚实信用原则上来说也是不允许的，认可这样的取回权的实益及根据充分地存在。在这种意义上，在胡贝尔教授的债务法改正鉴定意见及债务法改正草案最终报告书中“迄今为止因债务法不熟悉”而不能采用的考虑方法欠缺妥当性，非常简单地舍弃可以说为通说承认的理论大有疑问。此外，债务法改正鉴定意见及债务法改正草案最终报告书所依据的联邦最高法院判例， 认为所有权保留的本质不是买卖价金的担保，而是契约关系解除后的清算的担保，不但违背现实，而且不合逻辑。

    笔者认为，保留买卖存在着未履行的状态的继续，而且因为标的物的占有归属于买主，对于买主的破产，卖主的保护成为问题。对于该问题，卖主的债权法上的地位和物权法上的地位分别考虑是必要的。卖主的债权法上的地位，在卖主的价金未偿清而买主破产的场合，关系到卖主解除权产生与否的问题。卖主行使解除权，毕竟是作为消极的解决方法，从保留买卖的特性出发，取回标的物以解除为前提是否妥当，值得质疑。日本实务人士也指出解除是不方便的，“实情是买卖契约被解除几乎不存在”。 因此，还应当考虑卖主的物权法上的地位。德国联邦最高法院、德国联邦政府以及最终的立法之所以要求在取回保留物之前解除合同，无非是强制要求卖方进行清算，防止卖方扣留已经受领的价款牟取不当得利，以保护消费者利益。因为在实务中，买卖双方往往预先约定解约扣价约款。对于“小人物”来讲，该规则可能会带来巨大的风险：他承担的风险是，失去被购买之物以及价款的大部分（因为事先约定的高额用益损失赔偿）。规定卖主取回被送交之出卖物是解除权的行使行为，意图在于防止保留买主失去物的占有与用益，但同时却仍承担支付价款之义务。 但是，在维持合同存续的基础上课以卖方清算义务也是可以做到的，不需要舍近求远。另外，连债务法改正委员会也承认，在经营者（商人）之间从来就不存在清算，这更说明不以解除为依据的取回权存在的必要性。在买方的破产程序中，如果管理人拒绝清偿该合同，那么买方的占有权利就消灭了。卖方可以基于其所有权将该物从破产财团中取回，卖方解除买卖合同不是必需的。 《买卖合同解释（征求意见稿）》第55条第2款规定：“出卖人依前款规定行使取回权的，不当然产生合同解除的效力。”其用意也在于取回权的行使与合同解除并无必然关系。至于卖方在取回前或取回后自愿解除合同的，则无不可。《买卖合同解释（征求意见稿）》第57条规定：“买受人在约定或者指定的回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以依法拍卖标的物或者解除合同。”但法律不应强制卖方解除合同。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。