所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（三）

三、取回权的行使

    （一）出卖人取回权的冻结

    买方破产程序开始后，卖方的履行请求权依然存在，但履行请求权失去可执行性。其结果是无所谓买方债务的“到期”，因为债务的到期是以债权的可执行性为前提的。取回权行使的前提是债务人不履行到期债务，但由于履行请求权不可执行性，买方破产程序开始后，在管理人做出履行或是拒绝履行的选择之前，卖方取回权受到冻结。取回权冻结的期限也就是管理人必须做出是否要求继续履行选择的期限。卖方取回权被冻结之后，既无法取回保留物，又无法把握有关权利义务的走向，因此卖方总是希望尽快结束这样的冻结期。根据《德国破产法》第107条第2款，如果卖方催告管理人做出选择，管理人可以迟至“报告日”之后做出选择，但须在“报告日”之后立即表态。“报告”是指管理人在债权人大会上就有关清算状况所做的报告。根据第107条第2款，“管理人可以等待，一直到债权人会议就买受人企业是否应该被关闭、清算或者重整做出决定后，他才做出是否行使选择权的决定”。 该款实际赋予了破产管理人一个宽限期间，使其可以在充分考虑债权人会议决定的基础上做出选择，甚至由债权人会议做出选择，从而保护买方债权人的利益。 这个选择权的熟虑期间，作为原则不得超过六周，最长也不允许超过三个月。 这样，在所有权保留的情况下，管理人不必毫不迟延地决定行使选择权。而根据调整其他尚待履行合同的《德国破产法》第103条第2款之规定，另一方当事人催告管理人行使其选择权的，对于自己是否打算请求履行这个问题，管理人应当不迟延地做出表示。根据我国《企业破产法》第18条之规定，管理人至迟应当自破产申请受理之日起二个月内通知卖方，或者应当自收到卖方催告之日起三十日内予以答复，也赋予管理人“熟虑”期间，以充分考虑是否有利于破产财团。然而，在卖方催告的情形下，管理人行使选择权的期间似嫌过短，可考虑借鉴德国法的做法，专门对保留买卖合同的履行规定一个特殊考虑期间。

     当然，根据《德国破产法》第107条第2款之规定，在报告期日到来之前的时间之内预计该项动产的价值可能会发生显著的减少，并且债权人已经向管理人指明此种情况的，管理人应当不迟延地做出选择，此点值得肯定。

    （二）行使取回权的条件

    卖方取回权的行使，不仅关系其债权的实现，也将动摇买方的期待，对当事人双方影响甚大，因此买卖双方在约定保留条款时经常包含卖方有权取回被出售货物的额外规定即取回条款。在英国实行的所有权保留条款经常包含额外规定，根据此种规定，保留货物所有权的卖方有权取回，并保持或重新出售它们，如果支付没有按期做出或者如果，例如，对于买方公司的解散（winding-up）已提出任何申请或者决议已经通过，或者接收人已经被任命，或者买方的支付不能。 

    从尊重合同自由出发，约定取回条款不但能够符合当事人的意愿，也能够提高交易效率，应当是得到鼓励的。但是，保留条款往往是通过格式条款约定的，难免会出现卖方违反诚实信用原则拟定对买方显失公平的取回条款，在约定内容不清楚时，更会引发纠纷。所以，单纯依赖取回条款并不当然使取回权的实施更具可操作性。而且，也可能出现这种情况，买卖双方没有约定取回条件或者虽然做出约定但并不完整。在这种情况下，由法律做出补充性规定是完全必要的。根据《买卖合同解释》第35条第1款之规定，在标的物所有权转移前，买方未按约定支付价款的、未按约定完成特定条件的或将标的物出卖、出质或者做出其他不当处分的，卖方可以取回标的物。然而，这些法定取回条件仅适用于通常情况下，在买方破产的情况下，只有管理人选择拒绝履行合同后，卖方才可以取回。根据1997年8月8日《比利时破产法》第101条的规定，卖方在他的买方支付不能的情况下，可以主张取回他出卖的附有所有权保留条款的货物。条件是：首先，该条款必须以书面证明至迟在交付货物之时；其次，货物必须由买方原样占有而没有变成附属物（货物仍旧是可识别的）；第三，主张取回必须在法院确定针对破产财产而提出的请求权即债权的确认程序（procès-verbal de verification des créances）之前。 前两个条件在我国同样适用，至于取回权行使的时间不必限于人民法院确认债权之前（《企业破产法》第58条第2款），但应尽快行使。