所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（三）

    在德国学界，在买主履行迟延、不适当处理保留物、未经授权二次让与（转卖）等情形，不以解除为依据的取回权肯定说从来就是通说。 买主是直接他主占有者，向以所有权转移为前提的自主占有的转换限定于价金清偿完毕时，在债务不履行的场合，卖主为了换价而请求返还时，这样的前提应当说已经崩溃了，在这个时点买主的占有权原已经消灭， 卖主即使不解除契约，为了换价应当允许取回保留物。然而，德国联邦最高法院的判决也影响了学说的动向。在债务法改正鉴定意见中，胡贝尔教授认为，不解除契约而取回标的物的权利，迄今为止对于债务法而言也几乎是不熟悉的；即使可以想到不动产买卖的场合存在类似事情，动产买卖的场合，为了卖主的利益，有关采用这种特权的根据不存在；此外，买主违背契约的行为和标的物不适当处理等情形使卖主的担保发生危险的场合，准备这样的规定也没有必要，买主的违约是重大的场合，给予卖主解除权是足够的。 

    此后，债务法改正委员会在债务法改正草案的最终报告书中认为，认可卖主取回保留物、废除先给付义务同时又保持契约的必要性不存在，认可先给付的契约当事人这样的特权在债务法上迄今为止也不熟悉，不动产的买卖契约的场合也特别难以见到，从而规定了以解除为依据的返还请求权（债务法改正草案第449条第2款）。 债务法改正草案第449条第2款后来变成债务法现代化法草案第448条第2款。

    可是，后来联邦议会对于上述债务法现代化法草案第448条第2款提出反对意见，要求予以消除。联邦议会主张，这个规定在一切场合都与解除并非返还请求的前提的草案第503条第2款（有关分期清偿的解除）相矛盾。 

    与此相对，联邦政府则表示了反对意见，认为第448条第2款与《消费者信贷法》第13条第3款相符，以解除为依据的方法普遍地适用（verallgemeinerungsf?hig），卖主如果不偿还已经受领的给付，则没有取回的权限，主张维持原样。 其后，债务法改正委员会也认为第448条第2款是正当的，对卖主能够请求返还标的物同时却不交付已经（部分地）支付的买卖价金予以保障是不正当的，根据现行法也广泛地被阻止（参照《消费者信用法》第13条第1款），而营业者之间则可以通过契约另作约定，对原有规定变更是不适当的， 因此维持了原有规定。最终，以解除为依据的取回权通过立法而确立。

    现在，《德国民法典》第449条（原第455条）第2款要求在解除合同后才能取回标的物，第503条第2款规定经营者取回分期付款买卖标的物的，视为行使解除权。按照《德国破产法》第47条（原第43条）之规定，取回某物的请求权按照在破产程序之外适用的法律确定。因此，在买主破产时，只有卖主有效地解除合同，他才享有一项取回权（Aussonderungsrecht）。当破产管理人明确拒绝履行时，卖方可以立即解除买卖合同，而不需在解除合同之前再限期买方履行。因为根据《德国民法典》第323条第2款第1项，债务人认真地和最终地拒绝履行给付的，债权人解除合同无须指定给付或事后补充履行的适当期间。在买方破产程序中，当破产管理人拒绝履行的，卖方再要求买方限期履行已经毫无意义。 在解约的情况下，若卖主取回标的物，那么他一方面要将获得的价金返还给破产财团，另一方面也对破产财团享有一项用益补偿请求权和因不履行买卖合同而产生的损害赔偿请求权。 换言之，解除发生溯及效力。