所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（三）

     卖方行使取回权通常发生于买方占有标的物之后。不过，在标的物实际交付于买方之前，如果符合特殊取回权的条件，也可以取回。《法国商法典》第L.621-119条第1款规定，债权人能够请求取回送交债务人的商品，只要在他的仓库或在为了他的利益而负责买卖的代理人的仓库还没有实现交付。根据我国《企业破产法》第39条之规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。然而，根据《法国商法典》第L.621-119条第2款，如果货物在到达之前通过发票或通常的运输凭证（sur factures ou titres de transport réguliers）而没有欺诈地被出售，货物则不能被取回。在这种情况下，被认为货物的接收第三人在货物上享有高于未被支付价款的卖方的优先权。他值得特别保护，因为他能够合理地相信占有单据的卖方（即保留买卖合同的买方）也是所有权人。不过，对于在途货物（路货），取回权也同样受到管理人选择权的限制，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

    《买卖合同解释》第36条规定了禁止行使取回权的两种情形。一种情形是买方已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，另一种情形是因买方无权处分第三人依据《物权法》第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权。后一种情形，卖方当然无取回权，不论买方是否已经进入破产程序。前一种情形主要是为了防止卖方滥用取回权，破坏买方取得标的物所有权的合理期待。但这种情形只能适用于买方未破产的情况下，因为即便不允许行使取回权，卖方还可以请求买方支付剩余价款或强制执行买方的其他责任财产获得清偿。如果买方已经进入破产程序，管理人决定拒绝履行的，说明取得标的物对于破产财团无利，自然应当允许卖方取回。

    根据比利时法，如果被取回物的保管或返还使破产财团负担费用，管理人在交付这些物时可以要求所有权人支付这些费用。如果所有权人拒绝支付这些费用，管理人可以行使留置权（le droit de rétention）。 该规定可为我国所借鉴。

    （三）取回权的行使与合同解除

    管理人拒绝履行合同后，卖方是在维持合同的前提下取回标的物，就像担保物权人行使别除权以债权关系存在为前提一样，还是在解除合同后取回标的物？这涉及卖方行使不以解除为依据的取回权（das rücktrittsunabh?ngige Rücknahmerecht） （物权法上的实现方式）还是行使以解除为依据的取回权（债权法上的实现方式）的问题。

    1.德国有关的争论

    德国帝国法院在19世纪末期做出的一个判决认为，从信用买卖的价金考虑，所有权保留的目的是给予卖主最大限度的担保，买主履行迟延时，卖主不解除契约也能够请求返还保留物，且买主不能请求返还已支付价金。 该判例成为主要判例，以后的判例也肯定不以解除为根据的取回权， 对于学说也给予很大的影响。但是，在帝国法院时代，也存在否定此种取回权的判例。 

    到了联邦最高法院时代，德国下级法院的判决否定不以解除为依据的取回权的存在。 德国联邦最高法院也认为所有权保留的目的是担保合同关系解除后卖主的清算，买主履行迟延的场合，卖主有权根据《德国民法典》第455条（现为第449条）解除，在这种情况下，只有当《德国民法典》第326条（现为第323条）的催告期间经过后，才能根据《德国民法典》第985条请求返还，否定了不以解除为依据的取回权。 但是，在对卖主取回权存在约定的场合，当该取回权的前提条件成立时，买主的占有权同样消灭。 也就是说，对取回权的行使存在特别约定时，作为例外，对不以解除为依据的取回权予以肯定。