银行贷款合同加速到期清偿在破产程序中的效力研究

　　三、破产案件受理后银行能否对借款人账户存款行使抵销权

　　破产案件受理前的个别清偿尤其是抵销清偿，与破产案件受理后行使破产抵销权的抵销清偿是不同的概念。前者在行使时尚属于民法上的抵销，与破产抵销权的构成要件不同，但在债务人进入破产程序后，则要受破产法的约束与另行审查，以确定该抵销清偿是否符合破产抵销的条件，是否可以撤销。

　　（一）各国不同立法例

　　在银行能否对借款人账户中的存款行使抵销权问题上，不同的国家立法规定有所不同，体现出两种截然不同的观点。关于银行能否使用客户存款来与银行对客户的债权相抵销这一问题，法国、英国、美国等国家均持肯定态度，德国成文法中虽无明文规定，但是德国联邦最高法院的判决则否定了这样的抵销。“依联邦最高法院裁判，银行不应当被允许对自己顾客的存款债权主张抵销，即使银行自己的对待债权单独是为此项目的而以非为银行惯常的方式所取得的，也不例外”[6]。如学者所言，“德国法律比较严格地禁止银行对客户存款进行抵销，以防银行滥用抵销权，使银行客户对银行存款丧失信赖，以确保银行存款人的利益。”在德国的法院看来，允许银行对客户存款任意行使抵销权，必然会影响其他债权人对债务人信用与交易安全的正当信赖程度。如果债务人在银行的存款都无法作为其信用的考虑因素，必然会对市场交易秩序产生严重的不利影响。[7]

　　那些允许银行抵销的国家，往往都规定有各种禁止抵销的情况。还有的国家规定，银行的抵销权可以被明示或默示的协议排除。如果各账户的权利关系不同，合并权就不存在，比如一个账户是信托账户。账户的信托性质使银行不能为其自身利益，将该信托账户与客户的私人透支账户合并，或因客户的个人债务对该账户主张留置。[8]除此之外，在Greenwood　Teale　诉 William，Williams，Brown&Co.一案中，Wright 法官认为客户故意不归还其透支或贷款款项，银行有权合并账户的例外情形还有：有特殊协议不得合并账户；给银行的特殊款项有特定的目的，合并不合时宜。[9]另外，如果银行的存款单是可流通票券，而且在贷款人行使抵销权时该存款单已合法地转让给第三人，贷款银行即无权对第三人持有的存款单主张抵销权。[10]

　　在此我们还要注意银行抵销与银行合并账户的区别：抵销即承认交叉债权是彼此独立存在的两笔债权债务关系，需要通过抵销清偿使它们归于消灭；而合并账户则是在本质上认定不存在两笔以上的债权债务关系包括交叉债权债务，由于只承认存在单一债权债务关系，所以要把不同账户内的多项相互借贷合并计算，合并为一个债务关系。合并账户通常是在金融衍生品交易中适用，不能用于企业存借款关系中。抵销与合并账户是不同的法律关系，虽然在债务关系处理的某些方面具有类似的客观效果，但法律性质是完全不同的。所以笔者认为，上述引文中的“合并账户”理解为“抵销”更为准确。

　　总之，在不同的国家对银行抵销权的态度是不同的，都是依据其各方面国情确定的。如果仅以某些国家的立法或实践允许或不允许银行进行抵销，便视之为普遍适用的国际惯例，主张我国也应当效仿适用，显然不是科学的态度。虽然对各国的立法经验有必要加以学习借鉴，但是否允许银行进行抵销，应当根据我国的具体国情和实际需要来确定。

　　（二）抵销权的对象——储户对银行存款的权利之法律性质

　　抵销是对具有相互性的交叉债权通过抵销以消灭债务的行为。所以，抵销的前提之一就是双方抵销的客体对象均为债权。目前，在存款人对其银行存款是享有物权即所有权还是仅为债权的问题上存在不同观点，我国立法规定也有矛盾。《民法通则》第 75 条规定，公民个人的财产包括储蓄存款； 《储蓄管理条例》第 5 条规定： “国家保护个人合法储蓄存款的所有权及其他合法权益”，规定其性质为所有权。而《商业银行法》将储蓄存款列入债权的清偿顺位，规定其性质为债权。如为所有权，则银行无权以债权与物权抵销，破产抵销权自然不能成立。如为债权，才存在进一步探讨是否可以行使抵销权的问题。

　　笔者认为，当事人对其银行存款的权利一般而言应属于债权，但是在不同具体情况下是享有所有权还是债权，不能简单地一概而论。现在立法上的矛盾是与实践中问题的复杂化、多面化密切相关的，应当根据不同情况确认其权利性质。当事人尤其是企业将其款项放入银行的目的或曰性质可以有三个方面，即存款、结算、保管。虽然对银行而言，都笼统的将企业存入的这些资金称为存款，并按照期限区分为定期存款与活期存款，但是银行对这些外观上基本相同的“存款”具有的权利却不相同。为存款和结算目的而放入银行的款项，当事人对银行享有的权利应为债权，银行收到后可以将其转用于对外发放贷款等用途，只需保证当事人能够按照约定及时使用所存款项即可。但是，法律规定或当事人与银行约定只具有保管性质的资金，如信托基金、股票（证券）交易保证金账户、期货交易保证金账户等专用存款账户中的资金，银行是不能动用或挪用的。在信托公司、证券公司、期货公司破产时，投资人可以对这些账户中的资金行使取回权。由于取回权通常属于物权，所以存款人对这些存款所享有的权利从理论上讲也就是物权。典型者如证券交易结算资金的“第三方存管”。“第三方存管”是指证券公司将客户证券交易结算资金交由银行存管，由存管银行按照法律、法规的要求，负责客户资金的存取与资金交收。该业务遵循“券商管证券，银行管资金”的原则，将投资者的证券账户与证券保证金账户严格进行分离管理，避免出现券商挪用客户保证金等违法现象。存管银行负责管理客户交易结算资金管理账户和客户交易结算资金汇总账户，向客户提供交易结算资金存取服务，并为证券公司完成与登记结算公司和场外交收主体之间的法人资金交收提供结算支持。在这种情况下，是投资者享有证券保证金账户中资金的所有权，而银行包括将款存入银行的证券公司对之并不享有所有权，尽管资金在银行控制的账户中。由于权利人对这些账户中的资金享有所有权，所以银行的债权因权利性质不同是不能与之抵销的。

　　（三）银行可否行使抵销权的正反方观点

　　在我国主张银行可以或不可以行使抵销权的观点都存在，理由也各不相同。主张银行可行使抵销权的理由主要有：第一，一些国家存在规定允许银行行使抵销权的立法例。第二，是维护金融安全、保护银行金融债权的必要手段。第三，《企业破产法》允许债务抵销，银行的抵销行为也不属于我国破产法规定的禁止抵销的情况，所以银行可以进行抵销。第四，如果不允许银行进行破产抵销，则银行会采取相应措施规避、转移或化解其风险，如惜贷、严格贷款条件、设置更为苛刻的加速到期条款、提高利率、严管账户、进一步强制存款等等，不仅会更加不利于借款人，而且对市场交易秩序及成本也将产生不利影响。

　　笔者总结，主张银行不可行使抵销权的理由主要是，我国与其他允许银行进行破产抵销国家的情况有所不同，我国银行的抵销与其他主体的破产抵销也存在重大区别：第一，从企业的角度看，与银行交叉债权的发生并非完全是自由契约的结果。国家的法律与制度（超越双方当事人的意愿，客观上是符合银行利益的）在企业资金的管理上实行严格的现金留存限制，超过限额的现金必须强制存入银行，并实行现金支出限制，超过限额的支出必须通过银行结算，强制限制结算资金运作方式。而另一方面，中国的商业银行领域目前还远不是一个自由竞争的领域，在贷款关系中，银行处于绝对的优势地位，企业在银行的存款更不是完全市场化的，存在如主办银行、基本账户等制度制约，企业不能完全自主地选择银行分别开立账户以规避抵销风险，甚至存在为取得贷款被银行强制要求存款的情况。这在一定程度上是违背契约自由原则的，企业在银行的存款不完全是银行对企业服务、企业对银行选择的结果，而更多的是国家对企业资金使用的强制管制要求，是银行垄断的结果。企业向银行贷款时又不得不将资金存入银行，由此被动地形成交叉债权，并使得银行债权在抵销时具有任何其他债权人均没有的垄断性特殊优势地位。笔者认为，这种强制构成的交叉债权相互抵销不具有充分的合理性。第二，企业的流动资金都是通过其银行账户运行的，如果允许银行不加任何限制的进行破产抵销，债务人企业进入破产程序时的全部现金都可能被抵销掉，不仅企业的重整挽救程序无法进行，生产经营无法维持，连破产费用都无法支付，破产清算程序也无法进行。这样的破产将成为仅仅为银行讨债的特别程序，职工的利益和其他债权人的利益都无法保障，失去社会意义的公平与正义，甚至可能引发社会动荡。第三，如前所述，企业在银行账户中的资金，既有放入存款账户中属于存款性质的定期存款，也有放入结算账户的流动支付性质的经营结算资金，还有当事人享有物权的具有信托或类信托性质、保管性质的专项保管资金。对这些不同属性的账户资金都允许进行抵销，显然是不妥的，哪些账户的资金可以抵销需具体分析。第四，维护金融安全、保护银行金融债权，不能成为损害其他债权人正当利益的理由。至于由于不允许破产抵销，银行采取其他相应避险措施，只要不违反法律规定都是允许的，由此可以形成双方博弈后新的利益平衡格局，并推动制度改革前行。此外，还有人认为，银行用于抵销的债权属于普通破产债权，所以在其他优先债权如破产费用、共益债务以及职工债权等优先于银行债权的破产债权得到清偿之前，银行不可以行使抵销权。但是由于其他普通破产债权的抵销并不受此限制，所以此说法恐难以成立。

　　（四）银行破产抵销权问题的解决建议

　　解决银行的破产抵销权问题，其实主要是在债权人利益与银行利益两项合法且均有一定合理性的利益之间进行权衡，并非完全是对与错的较量。人们基于不同的立场，不同的利益导向，可能得出不同的结论，均可能具有一定的合理性。我们寻求的是如何处理才符合目前中国的实际情况，才适合破产法的立法目标，如何才能更加公平、合理地解决各方利害关系人的利益矛盾。

　　分析上述各方的理由后，笔者认为，我国银行到底能否行使破产抵销权，恐怕不能对所有情况一概而论，既不能不考虑我国国情盲目从外，也不能不考虑不同实践情况一刀切之，应当区分不同情况确定相应规则。首先我们必须分析，抵销的实质条件是什么，在何种情况下银行的债权债务才符合抵销的实质条件，可以享有抵销权。既然抵销仅在交叉债权间发生，首先应考虑企业与银行间的债权债务，哪些明确有与银行发生交叉债权关系的主观意思表示，哪些没有与银行发生交叉债权的意思表示，并据此认定银行可否进行抵销的范围。对有无与银行发生交叉债权的主观意思，可考虑按照企业银行账户的不同性质确定，以此作为判定银行能否抵销的一个重要标准。

　　根据《人民币银行结算账户管理规定》（2003）等有关规定，目前企业在银行的账户可以分为存款账户（专用于定期存款功能、无结算功能）与结算账户（兼有结算、活期存款与保管功能）两大类。其中结算账户又可分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。由于企业结算时的支出必须有相应款项存在于银行账户中，这些款项在未实际支出前便作为活期存款，所以这些结算账户也称作存款账户，并具有活期存款的功能。在各个结算账户中，基本存款账户是存款人因办理日常转账结算和现金收付需要开立的银行结算账户；一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户；专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户；临时存款账户是存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。

　　对于借款人在银行的定期存款账户中的钱，银行可以主张进行抵销，因为就各项定期存款而言，借款人有与银行发生交叉债权的明显意思表示。而对于债务人在银行的结算账户（主要是基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户）中的资金，主要用于发放工资、收付货款等日常结算和现金收付业务，因债务人与银行构成交叉债权的意思表示并不明确，主要是利用银行的业务平台达到往来资金结算的效应（尽管其也具有活期存款的性质，而且资金滚动存放的实际时间也可能较长），所以笔者认为应不允许进行抵销，这也是考虑到银行在资金结算业务方面的绝对垄断性以及我国法律与制度对企业使用资金的严格控制。如果允许银行对借款人结算账户中的资金进行抵销，那么如前所述，将使破产成为仅仅为银行讨债的特别程序，正常的破产程序也难以进行，这显然是不合理的，也不符合破产程序设置之目的。

　　对专用存款账户则需要根据其不同性质进行分析。根据有关规定，专用存款账户是针对特定事项开立的存款账户，对下列资金的管理与使用，存款人可以申请开立专用存款账户： （1）基本建设资金；（2）更新改造资金；（3）财政预算外资金；（4）粮、棉、油收购资金；（5）证券交易结算资金；（6）期货交易保证金；（7）信托基金；（8）金融机构存放同业资金；（9）政策性房地产开发资金； （10）单位银行卡备用金；（11）住房基金：（12）社会保障基金；（13）收入汇缴资金和业务支出资金；（14）党、团、工会设在单位的组织机构经费；（15）其他需要专项管理和使用的资金。在上述专用存款账户中，有一部分账户的专用仅仅是限定资金特定的支出用途，如更新改造、粮油收购等，并不改变资金用于企业结算支出的基本性质，在抵销的适用上应作为结算账户处理。还有一部分账户的专用则是因其账户中的资金属于银行保管性质，如证券交易结算资金、期货交易保证金、信托基金等，前文也曾提到，客户对这些资金是享有所有权的，所以此类账户是禁止银行进行抵销的。债务人对银行信用证提供的保证金专用账户，与银行的信用证债权作为同一笔业务下的交叉债权，应当可以抵销。而存放“党、团、工会设在单位的组织机构经费”的账户，因为资金的所有人不同，并不属于借款人企业，所以因权利主体不同不构成交叉债权而禁止抵销。

　　一些国家对银行的抵销问题也是区分账户性质处理的。“特定目的存款账户关系中，银行与客户的关系是否为债权债务关系？银行作为财务代理人，证券发行人将钱存人该银行以便向证券持有人支付红利或利息；辛迪加贷款中，一贷款银行向代理行支付资金以供借款人提款；信用证开证申请人、履约保证申请人等将钱存入开证银行或担保银行作为银行履行义务的担保；客户将款存入银行，并指示银行为特定目的或向特定债权人支付等，上述情况下银行接收存款，与客户的关系是信托关系，还是债权债务关系？在 National Westminister　Bank　Ltd　V.　Halesowen　Press　Work　&.Assemblies　Ltd 案中，Glaisdale　Simon　法官认为，区分标准是，如果不是为了付款 (payment) 目的而使用该金钱构成挪用的话，那么在该环境下的存款是一种信托。在美国，特定目的存款人与银行之间设定的关系为寄托人 (bailor) 与被寄托人 (bailee)之间的关系，非债权人与债务人之间的关系”。[11]在英国，如将特定目的款项存入银行，应用明白无误的语言或清楚的意图设立信托，因为银行一般不是存入银行金钱的受托人。其他情况下，银行与客户间仍是债权债务关系。不过银行不能抵销特定目的账户，因为“特定目的”之标记构成不得抵销的默示合同。[12]

　　在允许抵销的情况下，同一银行的不同分行属于同一法人，不同分行与借款人之间的债权债务应视为同一银行主体的债权债务，虽然在贷款具体管理主体上存在不同，但当然是可以统一相互抵销的。

　　此外，作为一般性原则，法院已经为其他债权人利益采取诉讼保全措施查封、冻结的借款人银行账户中的资金，借款人已经设置物权担保权益如应收账款质押的银行账户中的资金，银行是不能进行抵销的。

　　还有的人主张，按照抵销的时间区分，破产案件受理前银行可以抵销，破产案件受理后不允许抵销。但是笔者认为这样做并不妥当。首先是法理依据不足，同样性质的债权在破产前后得不到同等待遇，显然不妥；其次，会刺激银行在破产案件受理前不顾债务人的死活全力抵销收回贷款，使企业更难以渡过债务难关。

　　综上所述，在根据账户性质确定银行有无抵销权时，对企业定期存款账户中的资金银行可以抵销；但当债务人陷于破产境地时，其银行账户中已经不太可能有存款存在，所以承认这种抵销对银行实际意义不大。信托保管类账户中的资金禁止抵销，但是此类账户通常仅在少数特定行业中存在，禁止抵销对银行的影响也不大。对双方当事人实际利益影响最大的，是对借款人结算账户中的资金不允许进行抵销，这将成为各方争议的关键。希望本文能够使上述问题得到各方的重视，共同研究予以解决。