我国破产原因制度的反思与完善

　　三、我国破产原因制度评析

　　我国破产法建立了由第二条为基础，第三十二条和第十二条二款为补充的有机的破产原因制度，而具体在司法实践中依据最高人民法院的司法解释一解决破产法第二条的法律适用问题。

　　（一）破产法第二条　

　　我国《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款[17]设定了我国破产法体系的破产原因制度，体现了破产原因制度功能的接纳性和准入性的双重功能定位。与我国1986年破产法中的破产原因制度相比，现行破产原因机制设计具有可操作性，既设定了破产程序准入标准的直接表现“不能清偿到期债务”又考虑到了债务人丧失清偿能力的实质要件“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”的双重情况，使破产原因的立法描述更加贴近破产法所指向的“债务人丧失清偿能力”之问题所在。然而破产法第二条所设定的破产原因机制虽然满足了破产法体系完整的要求，但是却弱化了其反破产欺诈之体系功能。

　　首先，破产法第二条一款只规定了什么样的企业可以进入破产程序，而没有规定什么样的情况债务人不应当进入破产程序，甚至没有给法官自由裁量权的发挥留有空间。这显然给那些事先已经做好利用破产程序实施欺诈的企业的欺诈行为留有余地。例如，甲企业的财产已经被乙丙申请保全并强制执行中，甲企业为了逃避强制执行，提出破产申请。在此情况下，即使法官明知甲企业申请破产是为了阻断其财产的执行程序，借破产保护之机转移或藏匿财产，但是由于破产法第二条没有给法官留有自由裁量权，法院也只好受理。可见，现行破产原因作为破产程序准入标准的立法设计无力招架意图实施破产欺诈的自愿破产清算申请，欺诈债务人企业能够利用法律选择进入以及何时进入破产清算程序以谋求破产程序所产生的对其有利的外部效力。

　　其次，破产原因之立法构建应当考虑到破产法特殊法律机制所产生之外部效力并依此构建其反破产欺诈防范机制。从破产法第二条之规定来看，其一、二两款分别规定了破产清算和破产重整的准入标准，然而对其二者之间关系却未作阐释。可以推断，当事人在条件满足时，既可以做出破产清算的申请也可以申请破产重整。然而考虑到破产免责给债权人造成的影响，当债务人丧失清偿能力的状态可认定为暂时性而非长期性时状态时，应当在债务人企业准入之清算和重整程序之间有所取舍才能满足债权人权益最大化之实质正义要求。当破产原因的存在具有长期性时，债务人企业进入破产清算程序并免责无可厚非；然而当破产原因的存在有可能在短期内获得扭转，那么即便债务人申请进入破产清算程序，出于债权人整体利益最大化的目的追求，法官应当有权裁定债务人进破产重整，以可期待之未来财产清偿债务。

　　（二）破产法第三十二条和第十二条二款

　　破产法第三十二条[18]关于偏颇性清偿行为可行使破产撤销权的规定把对债务人企业的破产原因状态审查追溯到了破产程序正式启动前六个月内。由于债务人丧失清偿能力和随后可能进入破产程序所引发的债务人丧失对财产处分权的可能，债务人可能在破产原因实际发生时做出一系列肆意处分其财产的行为，这些行为给债务人财产的价值造成贬损，给债权人整体利益造成损失，并且侵害破产秩序，因此破产法规定了具有追溯性效力的破产撤销权制度。

　　第三十二条通过对债务人企业破产原因状态的实质性审查，把破产法的效力追溯到了破产程序启动之前。破产原因状态与破产程序启动之间并不协调一致，一方面具备破产原因的企业不一定通过破产程序清理债权债务，另一方面进入破产程序的债务人企业并不一定真正具备破产原因。第三十二条的立法精神即在追求当“破产原因”（或者《破产法》第2条第1款所描述的情况）实际发生时，债务人应当自觉自动的申请进入破产程序的效果，否则除非最终通过自身的挣扎和努力彻底改善财务困境避免破产程序启动（或者破产程序在清偿行为完成之日起6个月后启动），其所有在破产原因实际发生的时刻到破产程序启动之时刻之间[19]所进行的清偿行为都可能被撤销，债务人对此应当充分知悉，债权人也应当了解这一点，进而自动放弃试图在破产程序启动之前谋取全部获偿的尝试。

　　可以说第三十二条扩大了破产原因在破产法中具备的问题作用的外延，使我国破产原因制度在立法上更加充实。由于债务人企业内部任何外部人之间信息不对称和在实践中缺乏对债务人清偿能力的有效监督，现实中难以保证当债务人丧失清偿能力时，破产程序这一有针对性的法律程序及时启动，进而保证较好的法律效果。破产法撤销权的规定倒逼具备破产原因的债务人企业及时自愿提出破产申请，防止债务不能履行导致的损失扩大，保证经济网络的交易安全。

　　但是，破产法第三十二条能否真正发挥作用受制于若干因素的影响，主要表现在撤销权立法过于刚性、破产程序中权力制衡机制不成熟和破产审查期限过长三个方面。

　　第三十二条本身所规定的撤销权的构成要件中不要求行为人主观恶意，进而导致破产撤销权过于刚性。虽然笔者认为在我国破产法实施的初期，撤销权的刚性立法政策无可厚非，但是在司法界仍然存在不同的声音。加之在司法实践中破产管理人依职权提出撤销权的主观能动性不强，结果导致撤销权在司法实践中往往被搁置，或者法官运用自由裁量权考虑其他因素对撤销权之诉做出不利判决，影响破产原因制度重要功能的发挥。

　　其次，第三十二条能够发挥作用取决于债权人申请破产的制衡作用。依据第三十二条的规定，只有当破产程序在可撤销行为发生之日起六个月内启动的前提下，撤销权才可以得以行使。如果债权人消极不作为，放任债务人个别清偿的发生而不积极提出破产申请，那么撤销权仍可能在实践中落空。

　　再次，法院审查立案期限制约作用。第三十二条中规定的六个月的期限从破产程序启动之时往前推算，其中包括破产申请提出和破产审查立案时间。在当前的司法实践中，较多的法院对受理破产案件存在为难情绪。尽管破产法规定了破产案件审查立案期限为“自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理”[20]，但是在实践中仍然存在基于种种其他原因拖延审查立案期限的情况。即便最终通过申诉或者上诉启动破产程序，但是仍可能错失适用第三十二条的机会。

　　第十二条二款[21]则把破产原因的门槛作用延伸为标杆作用。与第二条相结合，我国破产原因制度要求债务人企业在进入破产程序之时满足丧失清偿能力的判断标准，而且需要在破产宣告之前的破产程序中一直保持这一状态，否则应当退出破产程序。这一点从破产程序分配损失的作用这一角度不难理解，破产原因的消失意味着损失的消失，那么继续进行损失分担就丧失了破产程序进行的正当性。

　　综上所述，我国现行破产法建立了围绕第二条，结合第三十二条和第十二条二款的，有机的形成了具有撤销权审查功能，和衡量破产程序启动标准和破产程序结果正当性标准的破产原因制度。尽管破产原因制度在司法实践中受制于一些因素的影响，尚未完全发挥作用，但是在立法上已经形成了相对完整、健全的运行机制。

　　（三）司法解释一

　　如何在司法实践中正确适用破产法第二条的规定，关系到破产程序能否启动、破产案件发生率和破产法能否在实践中真正发挥应有作用的重要意义，据此最高人民法院于2011年颁布实施了司法解释一，该解释全文共九条，专门对破产法中破产原因制度的适用问题进行了阐释。应该说司法解释一的出台对于破产法的实施具有必要性和重要意义。

　　司法解释一细化了破产法第二条的法律适用，使破产法官在进行破产案件立案审查时有法可依。正常经营的企业法人应否进入破产程序是决定企业和众多企业职工命运的大事，司法解释一使原本抽象的破产原因概念在司法实践中变得具有可操作性。切实保证符合司法解释确定标准的债务人企业能够及时的进入破产程序。

　　其次，针对2007年6月起新破产法实施之后，破产案件受案率下降的问题[22]，司法解释一降低了破产审查的标准，使更多债务人企业符合准入的标准。司法解释一简化了对破产法第二条中“不能清偿到期债务”的判断标准，将且界定为“未完全清偿债务”[23]。将破产法理论中的“不能清偿”解释为“停止支付”概念[24]，明显降低了破产程序启动的门槛。

　　司法解释一的弊端也很明显。司法解释一的第二条混淆了“不能清偿”和“停止支付”二者的概念。前者须确认：“债务人缺少必要的资金，因此他持续性的而不是仅暂时性地无能力偿还他的并非很小部分的到期且被正式追讨过的金钱债务”[25]；而后者则指“债务人以主观意思表示做出的外部行为，而不是其财产客观状况，这是其与不能清偿的主要区别”[26]。司法解释一在不顾破产法清晰表述的情况下，执意将“不能清偿”解释为“停止支付”缺少合理性，甚至缺乏合法性依据。

　　从“不能清偿”要求债务人企业实质丧失清偿到期债务能力的标准，到“停止支付”只要求债务人企业具备不清偿到期债务的表象，司法解释一所确定的破产程序启动的门槛明显降低了。降低了的门槛在实践中并没有导致更多的破产案件发生，但是却破坏了破产立法和司法解释之间的统一性。

　　同时，司法解释过于具体的列举式规定过度限制了法官在破产审查立案阶段的自由裁量权[27]。有时即便是明显的债务人[28]提出目的在于转移财产的申请，法官都缺少驳回申请的自由裁量权[29]，这显然是有违破产立案审查制度设置的初衷，也不利于预防破产欺诈行为。

　　破产欺诈伴随着破产法的产生和建立而出现。广义的破产欺诈既包括了欺诈破产行为，也包括了在破产临界期间，明知债务人已丧失清偿能力的情况下或在破产程序中，采用欺诈的手段实施的妨害公平清偿，损害债权人利益的行为[30]。可见破产欺诈可以分为两种类型，即通过进入破产程序而实施的欺诈和在破产程序中所实施的欺诈。对于前者而言，欺诈人以逃避债务履行为目的，以设计或通过欺诈手段进入破产程序的方式实施破产欺诈[31]；后者中，债务人在破产程序中运用欺诈手段损害债权人的利益。在前一种通过进入破产程序的方式所实施的欺诈中，欺诈的行为在进入破产程序之时就已经完成，这引起我们对破产程序的准入机制和破产法本身正当性的思考。

　　首先，破产欺诈与破产法的内部构建紧密相关。作为总括性处理债权债务关系的破产程序始于破产保护，终于债务免除。破产法本身在保护债权人利益的同时，对债务人施以救济。为了满足债务人财产保值增值的需要，破产法体系在客观上给债务人施以庇护，使其可能在债权人的穷追猛打中获得喘息之机，避免债务人财产因之受到贬损。破产法独特的制度价值、概念、目标、原则和理念为破产欺诈的产生提供了制度根源，为此破产法的正当性屡屡遭到挑战[32]。

　　其次，破产程序的外部效力致使破产欺诈行为的产生。尽管我国目前破产法学界对于债务人财产的法律定位[33]尚不明晰，但是不可否认的是债务人财产的保值增值与债权人最终能够实现的权益息息相关，因此提升债务人财产的价值是破产法的一项根本目的。基于该目的而构建的自动冻结制度、企业的控制人单方处理待履行合同权以及破产免责制度等都使破产法的介入打破了非破产法体系中的债权债务法律关系，产生了有利于债务人的外部效力，致使破产程序成为为破产逃债的代名词，破产程序成为债务消灭的一种选择[34]。

　　破产法特殊的内部体系构建和所产生的外部效力提供了滋生欺诈的土壤，致使当事人只要进入破产程序，就能实现其逃避债务或全部债务履行之目的。因此，建立健全破产程序的严格准入机制，深入探讨破产原因理论并对破产原因制度进行合理的功能主义构建对预防破产欺诈具有重要意义。

　　破产原因制度一旦脱离了对“债务人丧失清偿能力”这一实然状态的真实、客观的描述，破产法难以保证其正常运行和导致法律后果的正当性，司法解释一所暴露出的弊端恐将破产法沦为人们心目中的恶法。