论破产审判权的谦抑与让渡

   二、应然与实然的割裂：破产审判权的运行状态

    （一）谦抑与让渡：破产审判权的应然状态 破产程序属于司法程序，破产案件由法院主管，破产程序开始、进行和终结等各

关键程序和重大事项，均需由法院作出裁决，但对破产事件的处理，并非是由法官依 职权单独完成的，法院在审理破产案件过程中，需要成立专门的机关辅助法官处理破产事务 。破产案件一般涉及面较广，债权人数比较多，债权债务关系种类繁多，破 产财产状态复杂，因而处理破产案件需要的时间长，任务重，仅仅依靠法官的力量是 远远不够的。特别是债务人被宣告破产后，需要由专人对破产财产实施管理，而对破 产财产的清理变价等专业问题，更需要有精通商务和法律的会计师、审计师、律师等 来协助处理。因此，在破产程序中需要设立管理人制度，由管理人协助法院处理破产 事件的具体事务。破产程序中管理人基于法院指定产生，协助法院履行部分司法职能， 且无论案件简单与复杂，法院不能替代管理人完成工作，因为程序上的执法偏差将可 能直接引发实体上的错误；而法院应当比较超然，处于中立地位，依法指导和监督 管理人的工作，及时作出各项裁定，引导破产程序走向。

    破产法规定的管理人与法院之间是一种司法指定和监督指导关系。管理人由法院 指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院决定是否更换管理人。管理人独立完成 破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作。管理人辞去职务和聘请必要的工作人员须经法院许可。法院确定管理人的报酬，认为管 理人应当履行的职责管理人必须履行。管理人未依破产法规定勤勉尽责，忠实履行职 务，法院可以处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责 任，构成犯罪的依法追究刑事责任。有观点认为，法院与管理人还有某种程度的职权管理关系 。 管理人在破产进程中享有广泛的权力。根据破产法第二十五条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财 产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的 日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止 债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或 者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）法院认为管理人应当履行的其他 职责。破产法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。此外，还有第十八条规定管 理人对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或 决定继续履行的权利、第七十九条规定的重整计划的制定权、第一百一十一条规定的 拟定破产财产变价方案权、第一百一十五条规定的拟定破产财产分配方案权等。

    （二）越位与缺位：破产审判权的实然状态 由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公平指定机制，故实际上能够参与破产案件管理工作的社会中介机构并不多。新破产法 实施后，已经编入管理人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大，其 中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定 的特殊性，如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般破产案件也往 往缺乏专门经验而难以胜任，造成案件处理的低质低效，甚至影响到法院对破产案件的顺利审理  。

    虽然破产法对于法院、管理人的职权作了明确规定，但实践中时常存在“越位”与“缺位”现象：一是债权人会议被虚置。应由债权人会议决议的破产财产变价、 分配方案，债权人会议已决议反对，管理人有时仍要求法院裁定批准，管理人提交的 某些方案过于原则，事实上导致债权人会议被架空。破产审判权被管理人和法院两家 踢皮球，破产法规定的债权人会议功能无法充分发挥。二是管理人主动回避职权。对 于一些本该由管理人作出商业判断的事项，管理人常常提交法院了事，由法院作出决 策。如果法院不作出指示，管理人就磨洋工，特别对于一些较为棘手的问题，比如个 别债权人因债权认定过低有过激表现，或因职工债权处置不当引发群体事件，管理人 均以需向法院汇报为借口推脱，伺后一纸请示一推法院了事。虽然这种做法在一定程 度上搁置了某些矛盾，甚至某些特殊情况下采取以时间换空间的策略使问题在法院干 预下得到了妥善处置，但更多的时候加剧了破产参与各方与管理人和法院之间的矛盾， 不利于破产进程的有效推进。根据笔者的经验，不论债务人、债权人、战略投资人、 破产企业职工、还有一些相关政府机构，如国土、工商、税务部门，往往都对管理人 极度缺乏信任。基于破产参与各方甚至社会公众对破产法的片面认识，即当然的认为 管理人的一切行为都听命于法院，导致破产参与各方几乎是不间断地向法院反映情况 要求解决各种问题或者直接要求法院出面承担决策责任（多指政府部门）。管理人也 乐见此种局面，将本应承担的责任一推了之，这样就使管理人从破产程序中的决策者， 沦为简单的执行者，同时也极大地增加了法院的工作负担与压力。这不仅有违法律的 规定，更不利于管理人队伍的发展。三是法院成为破产事务的最后决策者。法院在破 产程序中的定位本应是监督者和推动者，实践中却往往成为主要的决策者。一方面， 法院有时对破产事务提出建议，要求管理人将法院的意见写进相关方案之中，管理人 一般也就顺水推舟照办，甚至乐见于此。另一方面，法院有时将本应进行的形式审查 变为实质审查，对于破产企业的诸多事务甚至直接插手。本身不懂企业经营管理的法 院，常常在“越位”之中搞得不堪重负，苦不堪言。由于我国现阶段全社会破产意识 还停留在一个较低的水平，不仅破产参与各方，甚至党委政府都认为破产是法院主导 的，如果搞不好、出了事，就是法院的责任。笔者在处理一起破产案件过程中，因为 管理人前期未妥善处置好职工债权，导致 20 余名破产企业职工在春节前到区政府集体上访，而当笔者赶到接待室后，先前负责接待的政府劳动部门的同志立即起身离去。 （三）惯性与复杂：职权主义向管理人主义之过渡 破产审判实践中的一种现象非常值得关注，现实中的大量破产案件仍由政府部门组成的清算组实际担任管理人。据《2012 年浙江法院企业破产审判报告》披露，部分 债务人企业在进入破产程序前由政府主导进行风险处置，此类债务人企业计有 47 件（含关联企业），约占同期受理企业破产案件总数的 33%。就笔者与在一线从事破产审 判工作的法官交流及实际情况来看，无论是法院还是管理人都认为这是现实情况下的无奈之举，清算组之于破产案件审办而言是双刃剑 。有观点认为，由清算组担任管 理人，在与政府部门协调上有优势，但其成员大都是临时抽调，售后解散，专业能力和责任心不强，且不够中立，公信力差 。但据笔者经验，清算组成员的专业能力未 必不强，公信力未必就差，特别是一些税务、住建部门的成员，在相关领域的业务能 力往往远胜律师，而且在较为复杂的案件如房地产企业破产案件中公信力远超律师。 虽然目前由清算组担任管理人还是有法律依据的，但清算组制度的保留，从立法初 衷来看，主要是为解决新旧破产法衔接中国有企业和集体企业的破产问题的。之所以 许多民营企业破产也采用清算组模式，一方面体现了制度的惯性，由政府主导的破产 模式向市场主导的破产模式转型将是一个长期且艰巨的过程；另一方面也体现了破产 工作本身的艰巨性和复杂性，没有政府相关部门配合与支持，法院开展破产工作在现 实土壤中举步为艰。