论破产审判权的谦抑与让渡

    一、寻本溯源：破产审判权与管理人制度

    （一）何为谦抑与让渡：破产审判权概念之构建 审判权，通常指法院依法审理和裁决刑事、民事案件和其他案件的权力，是国家权力的重要组成部分。破产审判权，主要指法院审判破产案件的权力。一般而言，审 判权的核心是一种判断权，是审和判的有机结合。对于破产审判权，可从狭义和广义 两个方面理解。狭义的破产审判权以法院对破产审判节点的控制与程序的推进为核心， 以法院出具的裁定、决定为标志；广义的破产审判权涵盖整个破产程序中一般意义 上的决定权，包含授权给管理人行使的事务性和专业性职责。对于普通案件而言， 应当遵循直接审理原则和言辞原则两个基本原则。但是由于破产案件本质上遵循将 大量个案打包整合的集团处置原则，若大量无争议或较少争议以及事务性工作均由 法院负担，一不符合建立市场化的、正常有序的市场主体退出机制的立法目的，有 违国际惯例；二将导致法院案多人少的矛盾更加剧烈，法院不能将有限的司法资源 集中用于争议较大的纠纷之中，因此 2006 年《企业破产法》引入了管理人制度，体 现了立法者对破产审判权的谦抑思想。

    所谓“谦抑”，即温文而又谦卑退让。法律的谦抑性原则，又称必要性原则。多体现在刑事法律思想上，一般指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代 替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行 为。笔者认为，在破产审判权的谦抑问题上，可以借鉴之：只有在该事项确属必不可 少——不能由管理人以其他适当方式处置的条件下，才能将此种事项设定为由法院作 出。笔者称其为“让渡”，毋宁称之为“授权”，意在强调部分本应由法院行使的权力 实质为管理人所掌握。在破产法中不难发现，大量在普通程序中由法院行使的权力， 统统规定为管理人行使，而法院退居幕后，角色摇身一变，成为一个监督者和指导者。 笔者认为不妨参照行政法中的法律、法规授权组织概念来对管理人进行界定，即管理 人是指依破产法律法规专门授权而行使特定破产职能的社会中介组织。由于破产活动 的广泛性及复杂性，特别对于律师、会计、审计、评估等专业服务具有较强的需求， 经破产法和最高院相关司法解释授权，可以享有某些准司法性权力。

    （二）职权主义到管理人主义：管理人制度之建构 管理人制度是立法机关借鉴发达国家破产法立法经验和考虑我国审判实践需要而设立的制度，在我国是一项全新的制度，《企业破产法（试行）》规定的清算组虽然 在一定程度上也发挥了管理人的作用，但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、 缺乏承担民事责任的能力等缺点，不能满足高效、公正破产程序的需求，因此引进管理人是立法当然之选  。通说一般认为，管理人是指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等专门事务的机构  。基于破产管理人法律地位问题的复杂性，也有观点认为破产管理人（清算组）仍然是一个准司法机构  。

    如果说当下中国民事审判方式改革的基本趋向是职权主义到当事人主义，那么破产审判方式改革的基本趋向就是职权主义到管理人主义。一项司法制度的修改废总是为了回应彼时的司法需求，略显本位主义的说，建立管理人制度的目的不仅是为了在破产审判中使法官从繁琐的事务性工作中解放出来，更是为了使法官从其不擅长的经 营管理、商业判断等专业性工作中解放出来，使狭义的破产审判权回归法律本身。立 法者试图通过引入管理人制度，加快我国破产机制法治化、市场化进程，但一项制度 的移植，绝非简单的照搬照抄就可实现，实践证明，没有其他配套措施的跟进，缺乏 合理的制度土壤，只能在众多“中国特色”的本土要素挟裹下演变成为异类和怪胎。 笔者结合从事破产审判工作的经验，以法院和管理人的关系为视角，对破产审判权的 运行状态进行一些探讨。