破产程序应用效率不足的实证分析与对策

    三、债务人视角下的破产受理困境原因

    （一）对债务人股东清算责任的追究力度欠缺

    在分析破产受理困境时，常有观点认为未将申请破产规定为债务人的义务为原因之一。笔者认为，破产清算是困境企业在重组、自行清算等其他途径无果的情况下的最后选择，是全体参与者利益最小化的一种机制。在企业出现破产原因时，仍有可能通过其他方式实现自救和复苏，强制性地规定债务人的破产清算义务，并不利于债权人和债务人利益的最大化。另外，破产原因的存在可能是阶段性的，对于资产略小于负债但出现支付危机的企业而言，在其完成一笔交易后完全有可能扭转其资不抵债的困境。因此，从技术上而言，亦难以规定债务人的申请破产义务。

    对债务人破产申请动力的推动，主要应依靠强化债务人股东的清算责任。《公司法》明确了股东等主体的清算责任，为了将清算责任落到实处，《公司法司法解释二》第十八条确立了清算责任向财产责任转化的制度。债务人股东等主体因惮于承担财产责任将会主动履行清算义务，在清算过程中如果出现资不抵债等情形时将会转入破产清算程序。通过强化债务人股东等主体的清算责任，可以间接推动企业通过破产清算程序退出市场。但目前市场主体对《公司法司法解释二》第十八条的掌握程度还不够，相当一部分债务人股东并不了解不履行清算责任的法律后果，债权人亦多不了解该条权利救济的途径。根据北大法宝的检索，收录在《公司法司法解释二》第十八条项下的裁判文书仅为二十六篇，也可见一斑。

    （二）以债务人为启动主体的重整程序存在不足

    1．债务人对丧失企业控制权的担忧

    在市场化操作模式下，重整程序能否成功，很大程度上取决于债务人自身，因此，与破产清算程序不同，重整程序多是由债务人主导启动的。在多种拯救方案并存的情况下，债务人在决定是否采用重整方案时，特别关注重整程序作为司法程序对债务人控制权的影响，任何债务人的股东或其控制人都不愿在重整程序中被强制性地剥夺掉其对债务人的控制权。

    《企业破产法》规定了重整程序中债务人自行管理的制度，但这一制度安排并不能给债务人提供足够的信心。一方面，根据《企业破产法》的精神，管理人管理是原则，债务人自行管理是补充。债务人自行管理尚需要债务人提出申请，并经法院批准。由于缺乏具体的判断标准，法院是否批准，完全取决于其自由裁量权。另一方面，根据《企业破产法》的规定，在债务人自行管理模式下，《企业破产法》规定的管理人的职责由债务人行使，这一规定过于原则而缺乏可操作性。实践中，为了确保管理人对债务人的监督以及保证程序的公正性，以达到两者之间的平衡，法院往往还赋予管理人一定的权限，这是有一定的必要性的，但两者之间的权限具体如何分配，则仍取决于法官的自由裁量权。

    法律的重要功能之一就在于使行为人能够预知自己的行为后果。由于在重整中管理模式方面的规定不够具体而明确，债务人的股东或控制人不能根据《企业破产法》准确判断未来重整程序中债务人的控制权以及重整的主导方，因此，其往往先行选择自己能够控制的拯救方案，而将重整作为其选项中的最后一项。

    2．地方政府对困境企业的过度干预

    在大中型困境企业脱困的过程中，往往能够看到地方政府的身影。诚然，地方政府掌握强大的行政资源，对解决企业的困境具有积极的作用。但是另一方面，地方政府深度介入困境工作并取得对困境工作的主导权，背后往往存在着行政意志的魅影，并伴随着行政资源的不恰当的过度使用。地方政府主导下的企业脱困过程中，地方政府出于各种考虑，更倾向于通过庭外重组而非重整的方式对企业进行拯救，甚至因忌讳“破产”二字而将重整方案作为次等选择。庭外重组和重整各有其优势，适用何种程序更合适应视债务人情况而定，但地方政府的过度干预，导致部分更适合通过重整程序进行拯救的企业选择了庭外重组并付出更高的成本。高昂的成本由各方承担，但地方政府往往承担了主要的成本，包括提供资金为困境企业输血，提供土地使用权能资源为困境企业偿还债务或者引入重组方等等。在行政资源和行政措施的配合下，地方政府主导的脱困工作在部分案件中取得了积极的效果，但脱困工作的社会效率问题，以及将本应该用于全体社会的税收和资源集中服务于单一企业的问题，也经常被质疑。此外，在政府过渡干预的情况下，实务中也不乏存在一些企业因无法适时利用重整这一破产保护制度而使其状况不断恶化并最终错失拯救机会。

    在市场在经济活动中起决定性作用的背景下，未来地方政府应着重于困境企业的职工基本生活保障等社会保障和救济问题，减少对困境企业的过度干预，由市场主体在充分博弈的情况下，自行选择合适的拯救路径。

    3．缺乏有效的重组信息公布平台

    在企业重整过程中，因重整主体和重整模式的不同，重组方的作用也略有不同。相较而言，非上市公司重整比上市公司重整更倚重重组方，清算型重整比再建型重整更倚重重组方。但整体上，重组方一般在债务人重整过程中起着举足轻重的作用，其表现至少包括以下两方面：第一，由于重整不成功将直接转入破产清算程序，而实施重整的又往往是当地的大中型企业，基于慎重考虑，部分法院在判断债务人是否具有重整可行性并进而决定是否裁定受理重整申请时，会将是否有意向的重组方作为重要的参考因素。第二，在再建型重整中，债务人业务如何保留、对外债务如何削减、出资人权益如何调整、偿债资金如何筹集等等，在债务人无法自力拯救时，往往需要结合重组方的意愿和实际情况进行考虑，因此，一定程度上可以说，重整案件的重整计划是需要根据重组方的情况量身定做的。

    能否实施重整、如何实施重整、重整能否成功一定程度上取决于能否找到合适的重组方，但需求和供应信息的不对称、不透明客观上阻碍了重整实践的发展。目前还缺乏统一的信息发布平台或者信息公开渠道，一方面，困境企业苦于找不到合适的重组方，另一方面，具有扩张规划和投资意向的企业也在寻找合适的重组项目，双方信息的交流往往依赖于行业内或区域内的口耳相传，或者借助于某些中介机构的小型信息平台，信息交流的有限性和偶然性不能为企业重整提供足够的信息支撑。

    4．债务清理的不彻底性

    破产程序的重要优势之一即在于其债务清理的彻底性，但重整程序并不能完全实现前述目标。根据《企业破产法》规定，债权人未在重整程序中申报债权的，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。该规定在法理上具有其合理性，因为经过重整的企业其主体资格是延续性地续持，对于没有在重整程序中申报的债权，其仍然应承担清偿责任。但实践中，确存在部分债权人在重整程序结束后向债务人主张权利的情形，虽然债务人可以在重整程序中对未申报的债权预留相应的份额，但此举取决于债务人财务资料的准确性和完整性。在债务人记载不完整的情况下，由于未对未申报的债权预留足够的份额，对于重整程序结束后主张权利的债权，债务人不得不另行承担清偿责任。由于重整过程中通常伴随股权重组行为，债务人的清偿责任，实际上是由新的重组方承担，所以，在其他重组条件都完备的情况下，重组方仍不得不慎重地审视重组完成后债务人所可能承担的债务风险。从司法实务看，我国陷入困境的企业财务资料缺失、财务处理不规范的现象较为突出，这一法律规定无形中增加了重组方的投资风险，也降低了重整程序的使用效率。