破产程序应用效率不足的实证分析与对策

    一、破产法实施现状概述

    《企业破产法》颁布之初，因其市场化的理念和相对完善的制度设计而受到广泛赞誉，相当一部分司法实务人士预计随着《企业破产法》的颁行，我国的破产案件数量会有较为明显的增长。但是《企业破产法》实施六年多的实践证明，司法实践与立法预期之间还存在着一定的差距。根据最高人民法院的统计，在《企业破产法》颁布的当年2006年，全国受理的破产案件数量为4253件，2007年《企业破产法》生效实施后的当年，破产案件数量为3817件，2008年为3139件，2009年为3128件。根据最高人民法院所作的年度工作报告，2010年全国审结破产案件3567件，2011年全国审结破产案件2531件。而根据最高人民法院有关人士在第三届“企业破产法实务论坛”所介绍的情况，2012年全国受理的破产案件更降至1000多件。从整体上看，每年受理的企业破产案件呈下降趋势。

    上述情况并不代表着我国企业经营形式的好转，事实上，全国法院每年受理的破产案件数量，相比于每年工商管理部门吊销、注销的企业数量，相差甚远。与此同时，最近几年受金融危机影响，经济下行，不少行业产能过剩，达到破产条件的困境企业数量在不断增多，且有爆发之势。因此，一定是部分应当通过破产程序退出市场或者可以通过破产程序进行拯救的企业，因各种原因而未采用破产程序，破产案件递减的情况，则说明这一态势有趋于严重之势。

    最高人民法院较早地注意到了前述问题，并从法院自身角度采取了诸多改善措施，包括为解决立案难问题，出台《破产法司法解释（一）》，明确申请和受理标准，简化申请条件，完善立案受理体系，以及在法院内部进行破产审判绩效考核体系的研讨和改革，以解决旧的绩效考核体系的僵化所导致的受理审判动力不足的问题。以上种种措施在一定程度上推动了破产审判实践的发展，但是破产受理困境不仅是立案难的问题，更是破产程序不被充分认识、利用，甚至被误读，以及因破产制度自身存在的缺陷而导致利害关系人破产申请动力不足等问题。破产受理困境是多种因素综合作用的结果，不仅需要从法院自身寻找原因，也需要从实证角度分析权利人的期待、担忧和可能的行为模式，才能对该问题形成全面而系统的认识，并相应采取有针对性的措施。

    二、债权人视角下的破产受理困境原因

    （一）破产成为债权人权利救济的最后选择

    就破产清算而言，《企业破产法》颁布实施后，债权人成为破产程序的主要推动者，根据深圳市中级人民法院的统计，自2006年6月至2011年6月，深圳市中级人民法院共受理破产清算案件172件，重整案件8件，其中110件系由债权人提出破产申请。因此，研究现行法律体系下债权人权利救济现状和破产申请意愿，具有重要的现实意义。

    在债务人出现支付危机时，债权人的首要选择是通过个体诉讼救济权利，在此过程中，不同债权人掌握信息的充分程度决定了其提起个体诉讼的意愿强度，只有在债权人发现其他债权人已经先行采取了针对债务人财产的措施，自己通过个体诉讼难以实现债权的情况下，才会考虑提起破产申请以打破信息不对称所导致的权利失衡。因此，破产申请往往是债权人救济权利的最后选择。在破产法司法解释起草过程中，曾有意见认为通过诉讼、仲裁、执行程序进行的个别清偿，应属于破产撤销权的适用范围，但是最终出台的《企业破产法司法解释二》没有采纳这一意见，规定该种情形不能被撤销。该规定将导致债务人出现危机时，债权人会更加积极地以抢时间的形式通过个体诉讼执行债务人的财产，而非通过破产程序公平分配债务人的财产。

    通过诉讼救济权利尚为正当，更需要令人担心的是，在市场主体尚未形成自发的法律救济意识的情况下，债权人通过各种非诉讼的方式进行救济。此类救济行为一般属于《企业破产法》第三十一条、三十二条规定的破产撤销权的适用对象。但是《企业破产法》施行六年多以来，诉诸实施的破产撤销权的诉讼案例似乎并不多，北大法宝在《企业破产法》第三十一条项下收录的裁判文书仅一篇，第三十二条项下收录的裁判文书为五篇，也在一定程度上说明了该问题。从司法实务看，破产企业的财务档案资料多不完整，尤其是在债务人与债权人恶意串通的情况下，相关资料更有可能被隐匿或者销毁。虽然《企业破产法》第一百二十七条规定了此类行为的法律责任，但是债务人是否实施了偏颇清偿，往往依赖利害关系人的举报等偶然性因素才能获知，管理人难以全面而系统地掌握可能被撤销的相关行为的信息。

    由于市场主体的趋利性和其冒险性，债权人更趋向于通过诉讼与非诉讼而非破产申请的方式救济权利。而由于事后追究体系的不完备和追究力度的欠缺，加剧了此不良趋势。因此，债权人只有在寻找其他手段和途径救济一无所获的情况下，才会考虑提起破产申请。而且，只有债务人仍有财产可供分配时，债权人方有动力申请债务人破产，否则债权人便失去了动力源泉。法院系统推行的打通执行不能向破产程序转化渠道的措施在实务中效果并不明显，也侧面说明了这一点。

    （二）破产申请审查阶段保护机制的缺失

    关于破产程序的启动，我国实行“破产受理开始主义”，法院裁定受理破产申请后，破产法设置的对债务人及其财产的保护机制才开始运行。然而在破产申请至受理期间，“既没有关于效力追溯至破产申请提出之时的规定，也没有对自愿破产的效力起始时间作出例外的规定。试想自愿破产申请的提出无疑是向债权人发出集体清偿程序开始的信号，那些具有获取信息优势、抢先执行优势或者独受债务人青睐优势的债权人基于法律的放任而在案件受理之前的优先执行的冲动和概率不难想象。

    针对上述情形，《企业破产法》设立了两种保护机制，但这两种机制均存在不同程度的失效。其一，规定明确的审查受理期限，以尽可能缩短破产申请至受理的期间。但是在实践中，法院基于慎重考量常常引入听证程序，而听证所需时间不计算在审查期限内，另外，补充申请材料的时间也不计算在审查期限内，破产申请至受理的期间被实质性延长。另一方面，由于申请破产的企业往往已千疮百孔、状况复杂，法院基于各种考量，实际上很难在规定的期限内做出是否受理的裁定，而且部分地方法院对受理重大、复杂的破产案件有内部审批甚至层报上级法院批准的制度，《企业破产法》规定的审查期限，在实践中常常失效。其二，规定破产撤销权，对破产申请至受理期间的个别清偿或偏颇性清偿行为进行撤销。但是，如前文所述，通过诉讼、执行程序进行的个别清偿不在破产撤销范畴之内，而通过自力形式抢夺债务人财产以获得个别清偿的行为，实务中亦难以严格地以破产撤销制度进行规范。而且，如前文所述，基于各种原因，目前我国破产案件中破产撤销权得以应用的案例并不多。

    以上种种，导致在破产申请至受理期间债务人财产处于无人保管的境地，而破产法制度设置上的不足则加剧了在此期间债务人财产的流失。此种情况则反过来削弱了债权人或债务人申请破产的动力，或者由于债务人财产状况的急剧恶化而导致案情趋于复杂，为法院受理审查破产申请造成障碍。

    （三）破产案件诉讼费用的承担

    破产案件的诉讼费用主要包括：（1）破产案件本身的申请费；（2）破产案件本身的其他诉讼费用，如公告费、鉴定费、勘验费、财产保全费、证据保全费、调查费及人民法院认为其他应由债务人财产支付的诉讼费用；（3）在破产程序中发生的涉及破产财产的其他衍生案件的诉讼费用。其中第三类费用不涉及破产申请的障碍问题。根据《诉讼费用交纳办法》及《企业破产法》的规定，申请破产应当缴纳申请费，破产申请费不由申请人预交，债务人清算后从债务人财产中交纳。因此，破产申请费一般也不成为破产申请的障碍。

    对破产申请造成障碍的主要是第二类费用。破产程序一旦启动，即将发生公告费、财产保全费以及管理人执行职务的必要开支等费用，为了确保破产程序能够顺利启动，部分法院会要求申请人预交垫付一定金额的破产费用，逾期未预交的，视为撤回申请。对于债权人而言，在面对无产可破的破产案件时，其债权本身无法获得任何清偿，其为申请债务人破产还需另外支付费用，从其自身经济利益考虑，申请债务人破产对其是无任何益处的。

    最高人民法院亦注意到了前述问题，并在《破产法司法解释一》中规定申请人未预交诉讼费用的，不得以此为由不予受理。在该规定下，仍有三个问题值得关注：第一，应以更为明确的方式确定破产案件诉讼费用的范畴，防止个别法院曲解诉讼费用的含义而要求申请人预交公告费等费用。第二，应防止个别法院以其他名义要求申请人预交费用，如要求申请人预交管理人执行职务的费用等。第三，对于无产可破或者无启动资金的案件，该规定并没有解决公告费等必要费用如何支付的问题。目前的司法解释在表面上解决了受理问题，但受理后的程序启动问题并未得到落实，而且该问题无法妥善解决势必反过来制约法院依法受理破产案件。