论破产程序中担保债权的行使与保障

　　六、对补充提供财产担保行为的撤销

　　《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务 提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在复杂的实践中如何准确认定此项可撤 销行为，存在一些需要澄清的问题：

　　第一，可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保权如留置权在可撤 销期间内仍可成立，原则上不存在撤销问题。但是，也要防止债务人与他人串通恶意，以留置权的 方式为原没有财产担保的债务达到实际补充提供财产担保的效果。例如，债务人与债权人存在长期 由债务人提供原材料的加工承揽关系，但一直未支付加工费。陷于破产困境后，为了使以前已发生 的加工费能够得到优先受偿，债务人再次将大量原材料交由债权人加工并不付费用，从而使债权人 对此批原材料有权进行留置，并将留置的优先权以同一或连续性合同的名义扩展到原已发生的加工 费之上。所以，对于留置权的优先行使范围等也要进行必要的识别。

　　第二，可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。他人为债务人的债 务提供物权担保的，与破产公平清偿无关，不在可撤销行为之列。反过来，如果是破产的债务人为 他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。因为债务人的对外担 保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过这种为他人债务提供物权担保的行为 如果在性质上可以归属于无偿行为，是可以考虑适用《企业破产法》第31条关于“无偿转让财产” 行为的规定进行撤销的。

　　第三，此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为，同时担保 行为不予撤销。同时担保行为也被称为同期交易。破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保 的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优 先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之 列，因其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平 性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。否则，在破产申请受理前，债务人便因 缺乏信用手段，难以维持必要的经济活动。

　　第四，同时担保行为的认定。担保权的设立通常是一个持续完成的系列行为，从签订担保合同 到办理担保物权登记需要一定时间，有时还可能出现意外延误。“同时担保行为”往往不太可能 做到主合同的签订与物权登记的办理同时（同一天）完成，会存在一定时差。当这一时差较长且（或）其始末两点跨越了法定可撤销期间之前后时，对担保物权是否成立存在不同观点。有的人认 为，“同时担保行为”应是合同的签订与担保物权的登记均在可撤销期间之前完成，否则管理人有 权申请法院予以撤销。有的人认为，只要做到合同的签订与担保物权的登记均在破产案件受理之前 完成，就可认定为“同时担保行为”，不得再予撤销。还有的人认为，担保的“同时”，是指主合同与物权担保合同签订的同时，即使在破产案件受理时尚未办理担保登记，也属于“同时担保行 为”，具有设定物权担保的效力。〔35〕

　　笔者认为，要求合同签订与担保物权登记两者均在可撤销期间前完成的观点显然是不合理的， 而只要合同签订与担保物权登记均在破产案件受理前完成，就可认定为“同时担保行为”的观点，又 忽视了两者之间可能存在不合理的过长时差，以及虽同时签订主合同与担保合同但因时间距离破产案 件受理过短而未来得及办理担保登记等特殊情况。至于只要签订担保合同，在破产案件受理时担保权 未登记也属于“同时担保行为”的观点显然也是存在适用漏洞的。对此问题必须根据《企业破产法》 的立法本意、《物权法》等相关立法的有关规定以及实务中的具体情况，合理认定，区别处理：

　　其一，根据物权担保设立生效时间确定担保效力。依据《物权法》规定，抵押权的设立分为自 抵押登记时设立和自抵押合同生效时设立两种情况。第一种情况适用于不动产担保，根据《物权 法》第187、180条的规定，抵押权自登记时设立。在此种情况下，抵押权的登记是生效要件，而不 仅是对抗要件。第二种情况适用于动产担保，根据《物权法》第188、189、181条的规定，以现有的 或者“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，“交通运输工具”，“正在建造的 船舶、航空器抵押的”，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在此种 情况下，抵押权的登记不是生效要件，仅是对抗要件。

　　据此，法律规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的，抵押合同签订并且生效于可撤销期间或该 期间之前，抵押权的登记延迟至可撤销期间之内，抵押权依然成立，不得依破产法予以撤销。因为抵 押权自抵押合同生效时就已经设立，延迟登记并不影响其已在可撤销期间之前生效成立的事实，而在 破产案件受理前的登记又使其效力得以补全，具有了在破产程序中对抗第三人的效力，故不得撤销。

　　其二，为办理担保物权登记预留合理宽限期间。对法律规定“抵押权自登记时设立”的，抵押 合同签订于可撤销期间或该期间之前，无正当理由在可撤销期间内将登记不适当拖延的，可以依法 撤销，但是应当给予当事人从抵押合同签订至到登记机关办理抵押权登记手续的合理期间。凡是在 合理期间内完成登记的，即使是在可撤销期间内，也应视为“同时担保行为”。对于质权的同时设 立也应按照这一原则认定。对类似情况的合理登记期间，根据联合国《贸易法委员会担保交易立法 指南》的建议，办理担保登记的宽限期为20至30天。〔36〕美国破产法第547条规定，受让人和转让人 之间的财产转让后在20天内登记的，视为财产转让时点发生了移转；在20天之后登记的，视为登记 时点发生了移转。按照笔者的理解，前一种情况视为财产转移与登记同时发生，而后一种登记时点 的移转，在实务中便可以构成担保的非同时。〔37〕日本破产法第164条（权利变动的对抗要件的撤否 认）规定，于支付停止后实施的、使权利的设定、移转或变更得以对抗第三人的必要行为，其行为 如系在权利设定、移转或变更日后经过十五日且系恶意为之者，可以予以撤销。但是，关于登记和 注册，于预登记或预注册后，已进行正式登记或注册者，不在此限。〔38〕需注意的是，日本对物权担 保采取登记为对抗要件的立法模式，与我国不同，所以其撤销权均是针对对抗要件行使，且附有主 观恶意等要件。我国的物权担保登记制度建立时间较短，很多方面尚不完善，所以登记宽限期间应 当较之其他国家更长一些方为合理，可以考虑定为30天至60天。对于债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同，但在破产案件受理前未能及时办理担保权登记的，如 果间隔期在登记宽限期内，也应考虑允许其在案件受理后办理担保权登记，并应视为担保权成立， 以保障“同时担保行为”人的正当权益。需注意的是，“抵押权自抵押合同生效时设立”的动产担 保登记，原则上不受须在宽限期内完成的限制。

　　对未能在宽限期内办理物权担保登记的，还需看其延误登记的原因，如果是登记机关的过错或 者其他不应归咎于担保权人的客观原因如不可抗力等造成的，则不应对物权担保予以撤销，但需防 止有人利用此点作为欺诈性设置物权担保的挡箭牌。有的人提出，应完善担保登记制度，对签订担 保合同后超过一定期间办理担保权登记的申请不予办理。笔者认为，在目前没有法律明文规定的情 况下，不予办理恐有不妥，但对此严加审查以防欺诈却是十分必要的。〔39〕

　　七、担保权与破产费用和共益债务的关系

　　担保权与破产费用和共益债务的关系，主要是指担保权与破产费用和共益债务在破产清偿时彼 此的优先受偿顺位与对应财产问题。

　　《企业破产法》第43条第1款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”。第109条 规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这两类 权利在破产程序中都享有优先权，但对应的债务人清偿财产范围有所不同。尽管担保财产也属于债 务人财产，但由于法律仅规定破产费用和共益债务由债务人财产中随时清偿，并同时规定了担保债 权对债务人的特定财产享有优先受偿权，所以从一般理解上分析，破产费用和共益债务原则上应当 优先从无担保的财产中支付。为此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问 题的规定（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债 务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可 用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”

　　对上述一般性清偿原则法律也规定有一些例外，如《物权法》第173条规定：“担保物权的担保 范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。据此， 如破产费用、共益债务中存在“保管担保财产和实现担保物权的费用”，自然应当从该担保物的变 价款中支付。在实践中，当担保物为管理人占有时，对担保物的保管、维护、变价等费用往往需 要先从普通破产财产中垫付。所以，在担保物变价之后，首先应当支付对担保物的保管、维护、变 价等费用，包括已经从普通破产财产中垫付的上述费用，剩余的部分再用于清偿担保债权。“如果 破产管理人将破产财产中未设保的资源用于维护或保全担保资产的价值，则可能给予这些费用以优 先于有担保求偿权的排序。因此，可能必须从担保资产的出售或源于担保资产的其他价值所得收益 中支付这些费用。”〔40〕有的国家立法对这一问题也有类似规定，如“在德国破产程序中担保债权 人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费，并要负担13—18%的增值 税。”〔41〕在我国如对支付范围略加合理扩充解释，为管理、维护、变价、分配某一担保物而支付的 破产费用，因该担保物产生的共益债务（如担保物致人损害所产生的债务）等，都应由该担保物的变价款中支付。但是在担保物的变价款高于担保债权数额、无担保债权人可以从变价款中获得部分 清偿的情况下，由于担保物的保管、变价等费用不再仅仅是为担保权人的利益支出，无担保债权人 也从中获益，所以有的人认为，按照担保债权与无担保债权各自可以从担保物变价款中获得的清偿 数额比例就相关费用进行分担，则更为公平合理。不过这一分析仅在纯理论意义上存在，因为《物 权法》将“保管担保财产和实现担保物权的费用”已经纳入担保物变价款优先清偿的范围，即由担 保物变价款承担，在支付这些费用之后的变价款又应当而且可以支付全部担保债权，只有剩余的价 款才用于对无担保债权清偿，所以在实践中区分费用由担保债权人还是无担保债权人承担或分担没 有任何实际意义。

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定，担保权人优先受 偿的担保物价值，不计入确定管理人报酬的财产价值总额。这是因为担保财产中有一部分基本上不 需要维护工作与费用，如土地使用权、商标权、专利权、股权等，而移转占有的担保如动产质押、 留置，其财产即使需要维护，也是由占有财产的担保权人承担，与管理人无关。但这些担保物在变 现、交付方面仍可能需要管理人进行必要的工作。同时第十三条又作出例外规定：“管理人对担保 物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担 保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬 比例不得超出该条规定限制范围的10%”。〔42〕这一立法规定有一定的合理性，但对中国特殊国情仍 有考虑不周，对一些普遍性问题缺乏合理解决措施，可能影响破产法的顺利实施。

　　在司法实践中，时常会出现破产费用、共益债务与物权担保债权之间在清偿方面的矛盾，尤其 是在债务人全部（或几乎全部，下同）财产都被设置物权担保的情况下，由于几乎没有无担保财产 可供支付，必然会出现担保物的变价款能否用于对破产费用包括律师报酬以及共益债务清偿的问 题。在我国，银行向企业贷款都要求提供物权担保，其他债权人在可能的情况下也会寻求物权担 保。《物权法》第181条还规定有动产浮动抵押制度，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农 业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期 债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。此 外，还有应收款质押制度，这就使债务人进入破产程序时的全部财产都可能被设置物权担保。这是 一种世界范围内的普遍现象，“在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业 破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。”〔43〕由于没有无担保财产或其价值 很小，连破产费用和共益债务都不足支付，这种现象在中国由于金融制度不完善尤为严重。如果破 产费用和共益债务不属于为担保财产利益支付的，不能从担保财产中支付，《企业破产法》第43条 4款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序”。但破产 程序如因此终结，即使债务人还有大量担保财产也无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难 以顺利实现；而不终结破产程序，费用又无从支付，这就会形成死循环。此外，因此时管理人的计 酬标准甚低，无法获得合理报酬，且难以与担保债权人协商解决，必然会使其失去担任管理人和履 行职责的财务基础和积极性。〔44〕

　　显然，在前述正常利益格局发生逆变的情况下，仅靠原有的例外规定已不足以解决问题，需要 考虑新的解决办法。一个公平的原则是，谁受益谁付费，破产程序为谁的利益而进行，费用就应由谁承担。笔者认为，当担保物基本覆盖债务人全部财产时，破产程序已是为担保债权人的利益而进 行，尤其是破产清算程序，所以担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债 务，包括合理的管理人报酬。当担保债权人有多人时，对上述费用原则上应按照担保债权获得清偿 的比例分担。但担保权人占有担保物的担保，如留置、动产质押，在对担保物的保管、维护、变 价、清偿等相关费用都是由担保权人（于破产程序外）自行承担的情况下，不必再承担其他与其无 关的破产费用和共益债务。

　　由于此时管理人的工作主要是为担保债权人保管、处置、分配担保物，解决担保债权人之间的 利益分享、担保物变现、费用分担等问题，所以其报酬也应从担保物变价款中支付。报酬的数额与 比例可以按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行。此外，对于虽然无担保财产可以支 付破产费用和共益债务，但基本无财产或只有很少财产对无担保债权人分配，以至于按照《最高人 民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的规定管理人也不能获得合理报酬的情况， 也应当考虑按照上述原则解决，为此最高人民法院关于管理人报酬的规定应当及时予以修订。具体处 理方法可考虑按照担保财产与无担保财产彼此的比例以及管理人得到报酬的合理数额等，设定启动线 并划分若干档次标准，作为担保债权人合理分担破产费用和共益债务包括管理人报酬的调整方案。

　　前述清偿原则适用于破产清算程序没有问题，但适用于重整程序仍有不同认识。有的人认为， 重整程序通过挽救债务人企业而提升的重整价值与利益主要归属于普通债权人，可能还包括股东， 而担保物权人通过重整得不到什么利益。某种意义上讲，由于担保债权人对担保物的权利行使受到 限制，延迟了清偿时间，反而可能是不利的。在这种情况下启动重整程序并让担保债权人承担程序 费用，其合理性需要解释。

　　笔者认为，第一，在债务人财产全部设置担保的情况，即使是清算程序，担保权人也要承担破 产费用，所以重整程序并没有增加其负担。由于重整程序通常不对担保物实际出售，还可减少担保 权人承担的拍卖、变现等费用，增加其可得利益，尤其是在担保物不足以清偿担保债权的情况下。 第二，重整程序在提升债务人财产整体价值的同时，也可能使担保财产的市场价值有所增加，还可 以避免在清算程序中担保物快速变现可能造成的损失，尤其是在担保物难以变现或分散变现损失过 大的情况下。第三，立法规定对担保权人在重整程序中的权利行使给予一定限制，但即使是在清算 程序中，在重整程序中受到行使限制的那些担保物权（不移转占有的担保物权）也往往由于担保 物与其他债务人财产的整体性关联以及变价、保值密不可分，也会受到变现条件的制约，所以其权 利同样是难以及时行使的，重整程序并没有过度增加其负担。第四，普通债权人以及股东得到的利 益，在债务人财产全部设置担保的状况下，一方面可能来自重整成功导致的企业财产运营价值的增 加，另一方面，则主要是来自新的战略投资者对债务人企业的投入包括对普通破产债权人还债资金 的投入，而不是通过减损担保债权人利益的方式实现的。重整程序设置的目的主要是为了挽救债务 人企业，使普通债权人得到比破产清算更多的利益，并在可能情况下惠及股东，同时也保障担保 债权人的合法权益在重整程序中不受减损乃至有所增加。能够达到此目的，重整程序就有进行的必 要，让担保债权人在债务人全部财产均设置物权担保的情况下实际承担程序费用就具有合理性。〔45〕