论破产程序中担保债权的行使与保障

　　四、和解程序中担保债权的行使

　　《企业破产法》第96条规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和 解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利 人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。据此，只要法院一受理和解申请，担保权人即 可行使担保权，不受权利行使中止的限制，而且即使是未到期者依法也可加速到期作为到期债权 行使权利。

　　立法之所以规定担保债权在和解程序中行使权利不受限制，是因为虽然和解对普通破产债权人 而言是具有少数服从多数的强制效力的，但对担保债权人而言却是一种非强制性的协商程序，是否 接受和解只能由每个担保债权人自己决定，也就是在债权人会议之外另行协商个别解决。为此，《企业破产法》第59条第3款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利 的，对于债权人会议通过和解协议的事项，没有表决权。没有表决权自然也就不受债权人会议决议 的约束，〔27〕和解协议对担保债权人无约束力。〔28〕所以，债务人在向法院提出和解申请之前，直至 在同债权人会议达成和解后，如果存在重要经营财产设置物权担保的情况，要想避免因担保物被变 现执行使经营无法进行，还需要与相应的担保债权人个别达成民事和解。由于这是一个个别谈判的 程序，所以即使是多数担保债权人的决定也不能约束少数反对的担保债权人。债务人如果在企业挽 救中需要约束担保债权人，完全可以通过启动重整程序实现。

　　有的人认为，《企业破产法》第96条规定的“裁定和解”不是指受理和解申请，而是指法院 裁定认可和解协议，和解协议生效后担保权人才可行使担保权，这种理解是错误的。《企业破产 法》第98条规定：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公 告。”人民法院对和解协议裁定的法律用语是“认可”并“终止和解程序”，而不是裁定和解。所 以，不能以此作为理由停止担保权人权利的行使。

　　破产法之所以在具有暂停担保债权人行使担保权效力的重整程序之外又设置和解程序，就是为 了适应司法实践中挽救债务困境企业的多种需要，使具备条件的当事人可以选择更为简单、快捷的 法律程序，迅速实现挽救企业的目的。如果企业在挽救中存在需要暂停担保债权行使的情况，则完 全可以通过申请重整实现，而不是破坏和解程序自愿、简单、快捷的基本法律特征。

　　五、清算程序中担保债权的暂停行使

　　从各国破产立法情况看，对清算程序中担保权行使的规定主要有两种模式。其一是以不中止对 担保物的执行为原则，如日本〔29〕。但为解决债务人财产的保护问题，也有的国家在此原则下规定有各种需要中止执行的例外情况。其二是以中止对担保物的执行为原则，同时规定不中止的各种例外 情况，并切实完善对担保权的救济措施。在《破产法立法指南》中对此作有较为详尽的介绍：“关 于在清算程序中如何对有担保债权人适用中止的问题，破产法采取了不同的做法。作为一般性原 则，如果破产代表的职能是收回并变现资产，以分红方式将变现所得分配给债权人，就可允许有担 保债权人自行执行其对抵押资产的权利以清偿其债权，同时不影响对其他资产的清算。因此，有些 破产法把有担保债权人排除在中止范围以外，其根据是，当资产需作清算时，将更多地考虑允许有 担保债权人强制执行其债权。不过，即便是采用这样的做法，如果对有担保债权人适用中止可使破 产代表取得较好的结果，为所有债权人的集体利益而最大限度地实现财产价值，则可能仍需保持一 定的灵活性。如果在清算程序中能将企业作为经营中企业出售，这一点可能就尤为重要了。对于即 使以零敲碎打的方式出售资产，但仍需要有些时间就出售作出安排，从而给所有无担保债权人提供 最大回报的某些情形，这一点或许也可适用。如果把有担保债权人包括在中止范围内，破产法可以 采取一些措施，确保有担保债权人的利益不会因中止而减少。这些措施可以包括规定中止的期限， 保护抵押资产的价值，支付利息，另外还可以规定，如果抵押资产未得到充分保护或者其并非出售 整个企业或其中有经济效益的部分的必要条件，则可以规定免于中止。”〔30〕“有些破产法所采取 的做法是，清算程序启动时对有担保债权人自动适用中止，但期限很短，有30 天或60 天不等。破 产管理人可以利用这段时间履行职责，清点破产财产的资产和负债，并确定对资产实现清算的佳手 段。在抵押资产对企业作为经营中企业出售至关重要的情况下，有些法律规定可以延长中止的适用 期限，超过规定期限。然而，如果出售企业不需要抵押资产，就可解除中止。另一种做法是，在整 个清算程序期间对有担保债权人适用中止，但如果有证据表明抵押资产的价值已受到侵蚀，无法予 以维持，法院可以下达解除令。”〔31〕

　　由于我国《企业破产法》唯独对清算程序中担保债权是否暂停行使没有规定，所以对此问题在 现行立法之下如何理解与执行便存在各种不同观点。一种观点认为担保债权应当暂停行使，理由主 要是前述的将债务人有担保和无担保的财产一体出售，或实现企业作为营运资产出售，以实现债务 人财产价值最大化，避免因担保财产的执行而使其他关联资产受到贬值损失等。有的人在持此观点 时还引文指出，如果没有类似的担保物权限制，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分 其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值，产生所谓的“公共池塘”问题，使通过破产程序清 理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。〔32〕笔者认为，抛开担保权是否应暂停行使不谈，仅就 其所引用的观点而言，在中国破产法的背景之下恐难成立。其一，在适用破产中止的时间上有两种做 法，“第一种做法是，就启动程序而言，自提出申请之时起适用中止，第二种做法是，自启动程序之 时起适用中止，但规定了涉及从申请至启动期间的临时措施。”后者是最为常见的立法模式。〔33〕美 国的破产法规定，在破产申请提出后、受理前就可以中止对债务人财产的执行，而中国破产法规定不同，只有在破产申请受理后才可以中止对债务人财产的执行。在中国，债权人在债务人（濒临） 破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产的现象，只能发生在破产申请受理之前，立法对此问题主要是通 过破产撤销权解决，与担保权在破产申请受理后是否应暂停行使毫无关系。而且即使在破产申请受 理前对担保债权进行了个别清偿，最高人民法院在司法解释中也明确规定是不予撤销的。《关于适 用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设 定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不 予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”至于破产申请受理后，债务人财 产已经处于管理人管理下，并为法院在司法程序中所监管，更不存在所谓“公共池塘”问题。所以 想以此理由说明暂停担保权行使的必要性，是不能成立的。其二，不限制担保权行使会使债务人企 业的继续经营价值被忽略的说法是一个伪命题。无论是债务人、债权人还是企业的出资人，如果认 为企业有继续经营价值完全可以及时依法提出重整申请（中国与德国不同，申请重整是不需要等待 第一次债权人会议决定的），对担保物的变现执行自然会中止，如无人申请重整即表明无人认为企 业有继续经营价值。在有重整程序完全可以正当的中止对担保物的变现执行、体现债务人企业的继 续经营价值时，不启动该程序，反而以维护企业继续经营价值为由要求限制担保权人对担保物的变 现权利，至少在逻辑上是没有道理的。此外，破产程序清理债务人财产的目的与担保权的继续行使 受偿并不冲突，相反，保障担保权的优先受偿本身就是破产程序的目的之一，不存在使破产程序丧 失必要基础的问题。

　　有的人认为，在清算程序中担保债权不应暂停行使，完全可以继续自由行使权利。笔者认为， 这种绝对化的结论也是与破产法立法目标不符的。从实际情况看，抵押的担保物可能会与债务人的 其他财产产生各种关联，如允许担保权人不加限制的行使担保权，有可能会影响到破产清算中对其 他财产的维护、使用和处置，影响到破产财产的整体变现，影响到债务人财产价值最大化的实现。 所以，即使是基于破产财产价值最大化与事务管理的需要，也可能需要适当限制担保权的行使。例 如一座建筑物中只有部分面积被抵押，如果单独行使抵押权就可能会影响建筑物整体变现更高价值 的实现，影响整栋建筑的商业使用价值；当厂房被抵押时，如果单独行使抵押权就可能会影响厂房 内未抵押的机器设备的维护与使用，等等。所以即使是在清算程序中，为了保护债务人财产，保证 它的价值最大化以至升值，法律也需要在有些情况下在权利行使方面对担保权人设有一定的限制， 因为它受到财产上捆绑效应的影响。

　　对《企业破产法》第75条暂停担保权行使规定的存在，能否推定立法对清算程序没有规定就不 应暂停担保权行使，也有人提出异议，并提出《企业破产法》第96条对担保权在和解程序可以行使 也作有特别规定，那么是否也可以反推认为清算程序中没有对担保权可以行使作出规定，就表明担 保权人不得行使权利？所以仅仅以重整程序与和解程序对担保权行使作有规定来推论清算程序应当 或不应停止担保权行使，显然还是不够的。还有的人认为，最高人民法院在其对旧破产法的司法解 释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第39条第2款中规定， “担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”，即在破产 清算程序中，破产宣告前应暂停担保权行使，在破产宣告后担保权就可以不受限制的行使。并认为 在新破产法中也应如此处理，理由是《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有 关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”讲到中止执行时使用的概念是“债务人财产”。第109条规定的是对“破产人”享有担保权的权利人可以行使担保权。所以只有在根据第107条 规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申 请时对债务人享有的债权称为破产债权”，此后，才可以对“破产人的特定财产”行使担保权。〔34〕笔 者认为，上述立法规定只是存在文字差异，并不足以说明实质问题。如果联系到《企业破产法》第96 条以及第75条对此问题的特别规定，上述理解即使是在文字上也与之存在矛盾，有些过于简单化。

　　笔者认为，解决清算程序中担保债权是否应暂停行使问题，需要从立法与执法两个角度进行分 析。立法者，着眼于未来，即将来的法律应当如何制定，由于是构建一个全新的体系，所以对各方 面利益的平衡均可做到较为公平、合理与完善。执法者，限定于现在，即现行的法律应当如何执 行，由于是在一个既定的不完善体系内操作，必然受到现行立法已有规定各方面的局限，而且要以 实施效果为第一考虑因素，所以在理论上就很难达到完善，不得不变通解决。分析的角度不同，受 制的环境不同，结论是有可能不一样的。

　　从未来立法的角度看，笔者建议我国采用《破产法立法指南》建议的以有限制的中止对担保物 执行为原则，同时规定不中止的各种例外情况，并切实完善对担保权的救济措施（以前笔者在文章 及书籍中是主张以清算程序不停止担保权行使为原则的）。首先，区分担保物的占有情况确定是否 中止执行，即对由担保权人占有的担保物，以不中止对担保物的执行为原则，以需要中止执行的情 况为例外；对由管理人占有的担保物（如前所述，《破产法立法指南》规定需要中止执行的对象也 都是指抵押之类不移转占有的担保物），以规定期间内中止对担保物的执行为原则，以及时恢复中 止执行的情况为例外。其次，必须全面完善对担保权的救济措施。第一，在清算程序中对担保权的 暂停行使必须真正是暂时性的，暂停必须要有一个合理的期限，不能像重整程序那样无限期的停止 权利行使，考虑到中国的具体情况，建议期限在60至90天左右，但是经法院批准可以延长中止的期 限，对延长的期限也要有相应规定。第二，《企业破产法》第75条关于“担保物有损坏或者价值明 显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”的规 定，也适用于清算程序。如果发生上述情况，但为维护债务人财产利益仍然无法恢复担保权行使， 必须给予担保权人以足额的补偿。第三，规定若干可以免于中止的情况，如抵押资产并非可以提高 企业整体出售或者其独立部分财产出售价值的必要条件等。第四，一些国家立法规定，暂停担保权 的行使需向担保权人支付利息等给予补偿，我国也可以考虑借鉴。此外，在立法过程中，还应广泛 听取法官、管理人等实务工作者的立法建议，制定出适合中国国情的完善制度。

　　上述立法建议，如果从实质意义上讲，不是停止担保权的行使，而仅仅是暂缓行使，在暂缓期 过后，担保权仍然是可以在清算程序中行使的。所以，担保债权优先权行使的原则，是最终不受破 产清算程序的限制。因物权担保设立之目的，就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其 特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的 债权人的优先受偿权利反而受到彻底限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。

　　从对现行立法执法的角度看，如果上述各种对担保权暂停行使时的保护措施能够切实实现，自 然也应当采取相同的原则。但是，从目前的司法实践情况看，即使是在重整程序中对担保权暂停行 使的保护都极不完善，又如何期望这些保护措施在需要对担保权予以更高程度保障的清算程序中能 够得到实现。为此，笔者倾向于在目前的司法中采取以不中止对担保物的执行为原则，同时确定各种需要中止执行的例外情况。从制度建设的角度看，在现行立法的框架内，如果暂停担保权的行 使，即使是通过制定司法解释，也很难容纳并建立起上述一整套较为完善的对担保权人的保护制 度。相反，如在不停止担保权行使的原则下，规定各种需要暂停行使的例外情况反而更加容易一 些，不会发生与现行立法的矛盾，为其所容纳，并可以通过制定司法解释的方式实现。具体需要暂 停担保权行使的各种例外情况在前文中已经论及，不再赘述。