论破产管理人的民事责任

　　二、英美法基于信托义务的破产管理人民事责任实体要素及借鉴

　　在美国，要追究破产管理人违反信托义务的民事责任，原告须证明四点：管理人对原告的义务、管理人违反该义务、对原告的损害以及违反义务行为与损害后果之间的关联。其中，如何界定管理人违反信托义务是追究其民事责任的关键。下文结合英美判例法重点讨论管理人承担此类民事责任的核心实体要素，为完善我国立法关于管理人对债权人、债务人等主体之责任制度提供借鉴。

　　（一）过错

　　在追究管理人信托责任情形，过错是不可回避的实体要件。美国破产及信托立法都没有针对管理人信托义务作具体规定。这一问题主要被作为破产法中的一个政策选择问题，由破产法院通过判例来解决。但美国有多种破产程序，各程序中管理人的职权范围并不一致。目前，美国学界就管理人因何种过错承担责任存在很大分歧，并且就《联邦破产法》第11章程序中的管理人应否与第7章、第12章的管理人承担民事责任采用同样的过错标准，也存在不同认识。由于我国采取重整程序与破产清算程序并行的模式，对后一问题的讨论也值得关注。为论述方便，本文先从第7章管理人视角出发，分析管理人承担责任的过错形态，然后再单独讨论第7章与第11章管理人责任之间的关系。

　　除了极少数判例主张管理人不须承担民事责任外，就管理人违反信托义务承担民事责任的过错标准，在美国大致并行三种判例：一是认为管理人只能因为超出立法授权故意违法而承担责任，二是认为管理人只能因为严重过失（gross negligence）行为而承担责任；三是认为管理人即便只存在一般过失（mere negligence）也可能承担民事责任。第一种判例实际上源自对联邦最高法院1951 年Mosser v. Darrow.一案的误解，混淆了忠实义务与注意义务对过错的不同要求，并且从效果上，这种观点过分纵容管理人进而严重威胁利害关系人的利益，因此并不足取。而在严重过失标准和一般过失标准的取舍上，针对破产清算程序，美国破产法审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）在其报告中推荐适用前者，认为只有严重过失标准方能在照顾管理人职务复杂性和保护债权人及其他利害关系人利益之间达到合理的平衡。根据该委员会所给定义，严重过失是指管理人对其信托义务疏忽大意（reckless indifference） 或者故意漠视（deliberate disregard）。Daniel B. Bogart 则认为，这一定义是一种无意义的同义反复，其科学性尚不及以往某些立法或判例对“严重过失”的界定。鉴于过失标准不易把握，也有学者建议采用“合理性标准”（reasonableness standard），认为只要根据具体情形管理人行为是合理的，其便不需要承担民事责任。

　　对于破产清算与重整中的管理人应否采用同样的注意义务标准，破产法审查委员会主张，鉴于职务内容有所不同，破产清算中的管理人所适用的过错标准不适用于重整中的管理人，后者的注意义务标准应等同于州法对公司董事及管理层的要求。批评者则指出，第一，各州立法不同，若依此规定将使得管理人注意义务的标准更加混乱；第二，按一般公司治理理论，非破产公司董事及管理层对债权人并不负有信托义务。据此，多有判例拒绝适用该委员会推荐的标准，并认为重整中的管理人适用该委员会为破产清算管理人推荐的严重过失标准就足够了。此外，也有学者赞同将破产清算管理人和重整管理人的注意义务区别对待，并进而认为重整中管理人的注意义务应等同于《标准商事企业法》（Model Business Corporation Act）赋予企业董事的注意义务。

　　在英国，管理人极易被起诉并承担民事责任。根据英国《破产法》第212条规定，如果管理人在行使职责中有任何过错行为或违反任何信托或其他义务，则法院可以经申请检查其行为，并责令其承担相应责任。在英国司法实践中，关于管理人是否违背注意义务，通常有两种判断方法。其一是主体标准，即要求管理人须以谨慎商人的注意标准行事。Gavin Lightman 法官指出，在管理人做出任何决策行为时，必须尽到注意及谨慎义务，标准相当于一个谨慎商人以自己的成本和风险处理自己的事务。其二是行为标准，即从管理人行为本身来判断该行为是否理性（rational）及合理（reasonable）。

　　可见，与美国不同，英国法院对管理人是否违反信托义务，主要不是从正面设定标准去判断过错，而是习惯于考察管理人的行为是否正确，惟其行为符合相应条件，便不必承担个人责任。另须注意的是，美国判例中频繁出现的以故意或严重过失作为管理人承担个人责任的过错标准所暴露出的对管理人的宽容，在英国的判例法中极少出现。与此相反，英国判例法中确立的谨慎商人的注意义务甚至要高于美国法官提出的一般过错标准，管理人稍一疏忽便可能卷入个人责任的漩涡，而这正解释了英国的管理人执业责任保险制度何以发达的真正原因。我国《企业破产法》所初步确立的管理人执业责任保险制度尚不完善，但长远来看，其对管理人向债权人、债务人等利害关系人承担个人责任过错标准的影响应予以充分考虑。一般认为，责任保险制度能够降低主体承担责任的过错标准。在责任保险制度下“，只要存在过错，哪怕是轻微的过失，法院亦可以判定行为人的责任”。为充分发挥执业责任保险制度分散风险的功能，并为最大限度保护债权人等利害关系人利益计，立法宜将一般过错作为管理人违反其注意义务的过错标准。而鉴于破产清算和重整中的管理人职能类似，并统一适用有关责任保险制度，立法不必对两种情形管理人承担民事责任设定不同过错标准。另从立法技术考虑，我国立法可一般性地规定管理人的抗辩事由：如果管理人能够证明其谨慎、勤勉地履行职责的，可以不承担民事责任。至于法定的其他具体免责事由，后文将专门讨论。

　　（二）责任范围

　　英美法中管理人基于非信托义务的民事责任因牵涉立法跨度较大，情况相对复杂；而其基于信托义务的民事责任追究，在判例中有以下几种常见情形：一是无担保债权人出于债权人整体利益提起的诉讼，二是有担保债权人出于自身利益提起的诉讼，三是债务人出于自身利益提起的诉讼。在英美法中，有担保债权人提起诉讼需证明管理人违反法定义务给自己造成的实际损失，法院依此确定管理人的责任范围。而无担保债权人所要追究的管理人责任范围通常不能仅限自身损失，须涵盖所有债权人的损失。

　　据英国《破产法》第212条，管理人承担民事责任的对象为债务人。在英国的 Re AMF International Ltd.一案中，关于清算人的责任范围存在不同看法。原告的代理人 Paul Girolami 主张，清算人依据《破产法》第212条向债务人承担的责任并非赔偿损失，而是向债务人返还其不当履职的涉案金额。但如果这样，清算人的责任范围要明显大于债务人所受到的损失，对清算人有失公正。Ferris J.法官则依职权，以假设在清算人不存在履职不当情形各债权人所能得到的金额，作为主要依据，确定了清算人民事责任范围，同时也驳回了清算人的代理人 Richard de Lacy 提出的申请人应承担损失证明责任的主张。这实质上是法院突破了原告的诉讼请求，动用职权审查确定了债务人的损失。

　　在无担保债权人以债权人整体利益出发起诉管理人情形，将管理人责任范围的证明责任完全赋予作为申请人的单个债权人是不妥的。原因在于，此种情形下管理人的责任涉及全部无担保债权人的利益，而单个债权人举证不力所可能损害的不仅是自身利益，还有债权人整体利益。因此，这种安排将使责任与利益不相符，违背责权利相统一的一般原则。鉴于此，立法应充分重视法院在破产案件审理中的监督管理职能，授权其对管理人民事责任范围主动进行审查，并据此作出裁判。

　　（三）管理人的免责

　　在美国判例法中，管理人因在立法授权范围内履行职务而豁免于个人责任的原则仅适用于对第三人责任的情形。在存在信托义务的关系中，根据英美司法实践，当存在下列情形时，管理人可以获得免责。

　　一是管理人合理的商业判断行为。管理人在破产程序中有时需要做出商业判断，只要在当时情形下管理人的判断是合理的，便没有理由让其为该商业判断产生的损失承担责任。有学者提出，适用商业判断规则对管理人实施免责的法院实际上混淆了一般企业法中的商业判断规则和信托法中的受托人自由处置权两个概念。实际上，受托人自由处置权的免责范围，通过“合理的商业判断”规则得到了适当的诠释。

　　二是管理人经法院许可的行为。不过在此情形下，债权人有权就法院批准事项提出反对意见。债权人未提出反对意见，事后便不能以此起诉管理人。但是管理人经法院许可而获得免责不是绝对的，有美国判例表明，即便管理人获得法院许可，也可能因为管理人向法院的虚假陈述或者管理人未给予利害关系人表示反对的机会，而被追究民事责任。在英国司法实践中，寻求法院的指示也可以作为管理人免责的事由。比如，依英国判例法，清算人发起的诉讼如果失败，则诉讼成本不能作为破产费用由破产财产支付，只能由自己承担。但如果事先能够就诉讼事项取得法院指示，则清算人不必承担此项成本。

　　三是如果管理人就其履职行为持续性地向利害关系人加以解释说明，给予后者充分的表达反对意见的机会，则管理人也可以获得免责。此外，在英国判例法中，管理人也可以寻求债权人等利害关系人的赔偿责任声明（indemnity），通过声明主体实际承担责任，而免除自身责任的承担。

　　结合我国破产法实践，有关立法可以将管理人合理的商业判断行为与经法院许可的行为作为管理人对债权人等特定主体的免责事由。但是，目前实践中管理人事无巨细地就破产事务征询法院意见的现象比较普遍，如果立法简单地将“经法院许可”作为管理人免责事由，有可能导致管理人据此逃避责任。鉴于此，经法院许可的行为应仅限于法定的管理人重大职务行为，而债权人及其代表机构应当可以在法院许可之前充分表达其针对相应职务行为的意见。

　　（四）管理人对其聘用人员的责任问题

　　我国《企业破产法》仅在第28条简单规定，管理人经法院许可可以聘用工作人员，却只字未提法院作出许可的裁量标准。澳大利亚的判例法明确指出，对于破产清算中需要自由裁量的事务，只能由清算人完成；只有在两种情况下，清算人方能聘用其他机构或人员，一是不需要自由裁量的日常性事务，二是清算人不具备相应的专业能力。这种规定既能够防止管理人不合理地转移其主要职责，也兼顾了某些情形下聘用其他人员的需要。结合我国现状，立法可以规定，符合下列条件之一的，法院可以批准管理人聘用相关工作人员：（1）对管理人专业能力没有特殊依赖的日常性事务；（2）管理人受专业资格或能力限制不能完成的事务。在前一条件下，受聘人员与管理人是否属同一专业并不重要，法院只须根据案件的工作量、管理人及受聘人员自身情况等因素，判断聘用的合理性。立法需要禁止的仅仅是管理人将对其专业能力有所依赖的事务交由受聘人员独立完成。

　　管理人对其聘用人员是否承担雇主责任，对管理人利益影响重大。我国现有司法解释确立了雇主责任制度，规定雇主应当对雇员的行为承担赔偿责任或者连带赔偿责任。但如果将这一规则适用于管理人聘用人员的情形，对管理人将极不公平。一方面，管理人聘用人员是经法院许可的行为；另一方面，受聘人员并非是为管理人私人利益服务，而是为债权人整体利益或者债务人利益服务，正鉴于此，现行立法允许受聘人员的报酬被作为破产费用从破产财产中优先支付。