保证人对破产申请受理后之主债务利息的担保及追偿

　　三、保证人不能追偿破产申请受理后的主债务利息

　　保证人能否向主债务人追偿破产申请受理后的主债务利息，实务中也有两种意见：一种是可以追偿，如在“中信银行威海分行诉淄博绿能燃气工程公司保证合同”一案中，威海中院认为，保证人承担破产申请受理后的主债务利息后，有权向主债务人追偿；[28]另一种是不能追偿，如在“中国外贸金融租赁有限公司诉乐山电力股份有限公司保证合同”一案中，北京一中院认为：“乐山电力公司作为连带责任保证人，在承担清偿责任后依法有权向乐电天威公司追偿，但四川省乐山市中级人民法院已于2014年12月17日受理了乐山电力公司对乐电天威公司提出的破产清算申请。依据破产法第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，本案的违约金对于乐电天威公司而言亦应停止计算，故乐山电力公司对违约金的追偿范围应截至2014年12月17日止。”[29]本文采意见二，理由如下：

　　（一）破产程序中保证人的追偿权受限

　　1. 保证人不能追偿和解协议免除主债务人之数额

　　民法上，毫无疑问，根据《担保法》31条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但是，“于和解或协调成立后履行其债务之保证人，就主债务人受免除之数额，不得行使求偿权。其于和解或协调成立前保证人为全额之清偿时之求偿权，依破产法第36条或第136条之规定，惟就破产人依和解或协调之条件应付之部分而存在。”[30]债务人部分债务因和解协议而获减免，但“保证人仍须就债权人未获清偿之部分为全部之清偿，而且，其因而所生不利益，保证人应自行承受，其为清偿后对于主债务人因和解而得免除之数额，不得行使求偿权。”[31]这种限制对保证人而言较为不公，诚如学者所批判的，本于公平之原则，保证人得请求债务人偿还。损害不应归保证人负担，而应归债务人负担。[32]但这是和解制度运行、破产企业重生的必要条件。如果，允许保证人对这部分代偿债务进行追偿，则和解协议对债务人债务的减免就毫无意义，企业会失去必要的重生资本。由此可见，既已追求破产和解之社会意义，势必要牺牲保证人之利益。所以，解释上，应认为在破产和解程序中，“保证人对于主债务已获减免之部分，纵使代位清偿，亦不得对主债务人取得求偿权，而仅得就未获减免之部分，按其实际代偿额求偿。”[33]

　　2.保证人不能追偿重整计划对债务人减免之债务

　　为保证重整计划顺利实施，债权人会议也会减免债务人之部分债务，但保证人仍须就全部债务履行保证责任。与破产和解相同，若允许保证人得向债务人追偿已获减免之债务，则企业将失去必要的运营资产，进而步入清算程序。因此，在破产重整程序中，保证人对于主债务已获减免之部分，即便代位清偿，同样不得向主债务人进行求偿。盖重整制度之目的使其然也。

　　3.清算程序中保证人部分追偿权将无处实现

　　如果说，前两个程序中保证人不服讼，欲向债务人全额追偿，是因为债务人主体资格尚存，且自身还保有一定财产，那么，在清算程序中，由于债务人主体资格消灭，保证人部分追偿权将无处实现。这是担保的固有风险，保证人只能自己承担。

　　（二）不允许追偿系因“两害相较，取其轻”

　　反对保证人担保破产申请受理后之主债务利息者认为，基于《担保法》31条，保证人承担保证责任后，有权向主债务人申报该部分利息债权，而这与46条第2款冲突。因为，与其他债权相比，该债权实则未停止计息，处于优待地位。于是，归谬可知，保证人须担保破产申请受理后之主债务利息的前提不成立。前文已有提及，此一推论默认了在破产程序中保证人之追偿权不受限制。但是，这一默认并不成立。其实，在破产程序中，保证人可否追偿破产申请受理后之主债务利息与须否担保该部分利息是两个地位平等但价值对立的命题。理由如下：假设保证人无须担保，则债权人的该部分债权将全无受偿之可能。反之，若保证人须要担保，但不能追偿，则其失去的仅是按该部分利息债权占全部债权之比例分得的财产。所谓两害相权，取其轻，故保证人不能追偿破产申请受理后的主债务利息。

　　在重整程序中，允许保证人追偿破产申请受理后的主债务利息会使投资人的预期变得不确定。由于保证人何时偿还、偿还多少不确定，利息随之不确定。若允许保证人追偿，投资人的预期将不确定。投资人可能因此减资甚至撤资。而新资注入是破产企业顺利重整的重要条件。因此，为消除投资人可能的顾虑，充实重整资金，有必要限制保证人关于利息的追偿权。

　　（三）保证人承受的是原停息债权

　　民法上，保证人代偿后，对主债务人享有求偿权及法定承受权。求偿权者，大陆民法习以“追偿权”称之，规定在《担保法》31条。[34]台湾地区民法虽无明文，但学理上均认为，保证人与主债务人之法律关系，如系本于委任或无因管理者，依委任或无因管理之规定，保证人得以受任人或无因管理人之地位，行使求偿权。[35]此为无庸重复规定之故。

　　除求偿权外，保证人对主债务人尚有法定承受权。[36]台湾地区“民法典”749条规定：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”本条之性质为法定之债权转移。保证人向债权人清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人之身份，以新债权人之身份向主债务人求偿。而原债权人享有之债权系停息债权，故保证人承受的也是停息债权。

　　保证人享有的求偿权与法定承受的债权竞合，由保证人择一行使。[37]保证人对于主债务人之求偿权，系基于二者之内部关系。但无论是委任还是无因管理，其求偿权均受限制。而依据法定承受权，保证人受让的是原停息债权。是以，无论选择哪一请求权，保证人都无法主张破产申请受理后的主债务利息。

　　（四）保证人迟延代偿致使利息徒增

　　因为自身迟延代偿，致使债权人利息损失扩大，所以在破产程序中，保证人不能追偿主债务原履行期届满之日起的利息。债务人被申请破产，说明其已无力清偿。为防止损失扩大，主债务原履行期届满，保证人即应积极代偿。若其迟延履行保证债务，致使债权人损失扩大，自当承担减损不利的后果。