保证人对破产申请受理后之主债务利息的担保及追偿

　　（二）肯定说的理由

　　1.破产程序中保证责任的从属性受限

　　前文有言，解释上应认为46条第2款只适用于破产程序，其效力不及于保证合同，否定说围绕主从性展开的质疑并不成立。对破产申请受理后的主债务利息不计入破产债权之规定，只能作破产程序不解决利息问题的解释，而不能理解为民法上的主债务本身依法减少。这是46条第2款之目的与保证之宗旨共同决定的。其实，《破产法》有三项规定与此类似，均表明破产程序中保证责任的从属性受到限制。

　　一是重整计划不影响债权人对债务人的保证人的权利。[13]按照担保法的基本原理，“保证系担保主债务而设，因此，保证债务的范围从属于主债务的范围。”[14]“当主债务因清偿、提存、抵销、免除、混同及其他原因而消灭时，保证债务亦随之消灭。”[15]破产重整时，为了使债务人在经过重整后恢复经营能力，自重整计划执行完毕时起，对重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。“这是世界上现行重整法律制度的通例，也是债务人再生的必要条件。”[16]此外，重整计划还可能涉及迟延或分期履行、抛弃担保物权等内容。于是，照主从性的法理讲，此时，当部分免除保证人的保证责任才是。然而，《破产法》92条第3款却明确规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”这说明，重整计划对债务的减免不同于债法上的债务免除。债权人之所以设立担保，就是为了在债务人不能清偿时——尤其是破产时，保证人可以代偿。“如因债权人在重整计划中不得已而减免债务人的部分债务，便相应减轻保证人和其他连带债务人的责任，就与担保设立的宗旨相违背。”[17]再者，债权人在重整计划中的让步，是一种迫不得已的意思表示。此外，重整计划符合法定条件即可通过，对全体债权人有效。“部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们反对重整计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，显然是不合理的。”[18]这样做，很可能会迫使有担保的债权人出于自身利益的考虑，反对重整计划，企业重整就无法进行。考虑到重整制度的上述特殊性，为避免债法上的债务免除及担保法上的主从性原理在重整程序中被错误适用，破产法遂特别强调保证责任不受重整计划影响。

　　二是和解债权人对债务人的保证人所享有的权利，不受和解协议影响。《破产法》106条规定：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”同样，依据《担保法司法解释》30条第1款之规定，减轻债务人债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任。[19]依此，保证责任似乎也应当减轻。但是，《破产法》101条与92条第3款类似，规定和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议影响。101条的法理与92条第3款的相近。“债权人在和解协议中的让步，虽也有使自己免于更大债权损失之利，仍不失为对他人和社会做出贡献。”[20]“如果允许破产法上的和解协议具有更广的惠及面，有违公平原则，也不利于鼓励债权人加入企业拯救。”[21]论者有言：“盖若非如此，而仅得对保证人请求未获减免之部分，则有违为担保主债务而设定人的或物的担保之意旨，而债权人亦将受到不测之损害，债权人牺牲过大，和解方案恐将因此不易获得债权人会议之可决，故在和解程序上，限制民法关于保证债务从属性规定之适用，实有助于和解之成立。”[22]因之，破产法特别强调，和解协议对债务人债务的免除不同于民法上的债务免除，保证人不能依据主从性抗辩债务减免。[23]

　　三是《破产法》124条规定，破产清算分配后，债权人就未受清偿之部分得向保证人主张权利。“主债务人破产者，保证从属性不得援用，其债务人因破产而免责之效力（‘破产法’一四九条），仅及于该主债务人（破产人），对其保证人则不受影响。盖以保证既为担保制度，于此情形，债权人之权益应受担保之保护。”[24]《破产法》之所以反复提示，还是因为想防止保证债务消灭的从属性被误用。

　　2.担保破产程序期间的主债务利息是保证制度应有之义

　　《担保法》开宗明义，担保制度是为保障债权之实现而设。[25]而债务人破产无疑是债权人欲借保证制度防范的主要风险。一般情况下，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，其中，利息算至实际清偿日。如果46条第2款停止计息的规定适用于保证合同，则债权人订立保证合同的初衷就无法完全实现。相反，保证人却因本应承担保证责任的事由而部分免责。由此可见，将停止计息的规定适用于保证合同，会造成荒谬的局面，影响金融领域的交易安全及债权人的信赖利益，这显然与担保法的宗旨不相吻合。

　　保证人担保破产程序期间的主债务利息，符合意思自治原则，未超出保证人应有的风险预判。从实现债权的角度看，保证人始终负有全面履行债务的责任，而主债务人破产本就是保证人担保的风险。保证人在签订保证合同时，对此应有充分的预见。“保证合同通常会约定债务人破产不能成为保证人的抗辩事由。”[26]实务中，银行与保证人大多都会明确利息、复利、逾期利息按主合同的约定计算，并计算至实际履行日。在“中国外贸金融租赁有限公司诉乐山电力股份有限公司保证合同”一案中，北京一中院就认为，保证人作为一个理性的商事主体，在为他人债务提供担保时，应当对所提供的保证可能带来的法律后果有充分的预判，且保证人担保破产申请受理后债务人迟延给付租金的违约金未超过债务人未破产情形下其可能承担的保证责任范围，不存在加重其清偿责任的问题。[27]

　　3. 46条第2款规定之情形不属于减免保证人责任之事由

　　消灭保证之事由分一般与特殊。一般事由指主债务消灭、保证人清偿、提存、抵销、被免除或者混同等。保证系单务、无偿合同，为合理减轻保证人责任，担保法还设有多项特殊消灭事由。兹予归纳如下：

　　特殊事由：

　　1.主合同无效致担保合同无效，担保人无过错的（担保法解释8）

　　2.债权人应当知道保证人是法人职能部门的（担保法解释18.1）

　　3.一般保证的债权人放弃或怠于行使权利致使债务人财产不能被执行的（担保法解释24）

　　4.债权转让，而保证人仅对特定债权人承担保证责任的（担保法解释28）

　　5.未经保证人同意，允许债务人转移全部或部分债务的（物权法175、担保法解释29）

　　6.未经保证人同意，加重债务人债务的（担保法解释30）

　　7.保证期间债权人未主张权利的（担保法25.2、26.2）

　　8.未约定最高额保证期间，保证人任意终止的（担保法27）

　　9.保证人意思不真实的（担保法30）

　　10.保证人不知道转贷事实的（担保法解释39.1）

　　11.债权人抛弃债务人提供的担保物权的（物权法176）

　　12.因债权人之故，保证人不能预先行使追偿权的（担保法解释45）

　　《担保法》及其司法解释是规范担保法律关系的主阵地，作为一部以保障债权实现为己任的法律，对于保证人免责之事由的确立自当慎之又慎。然而，无论是一般事由还是特殊事由，46条第2款均不属之。尽管，《担保法》95条规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定，但从文义看，46条第2款应不属于此等特别规定。可见，46条第2款规定之情形不属于减免保证人责任之事由。