韩长印 | 破产制度的秩序价值和破产程序的启动机制

　　三、破产程序的自我启动机制

　　如果说“公共鱼塘”问题是破产法的核心政策的话，那么该项政策的贯彻和推行究竟是依靠立法或者政府的外在强制力，抑或是依靠当事人出于自利的考虑主动对立法建立的程序制度做出选择呢？假如认为可以靠外力来推动，那么法院对破产的职权宣告（比如，“执行不能依照职权转破产”）、,又或者由政府来通过政策性推动“僵尸企业”的处理，就是天经地义的了。因为法院的职权宣告是外力发动破产程序的典型标志，政府的政策性破产也不是没有运动式地实施过（只是拿出1000亿人民币用于职工安置，其在不同所有制性质的企业之间、不同的行业之间、不同的地区之间怎么进行分配才不至于造成所有制等方面的歧视待遇，需要从法律的公平性方面予以审视）。

　　如果反之，则只能依靠当事人的私权行为来发动破产程序的开始，。在程序启动之后，立法目的和公共政策的作用才能通过“搭便车”的方式得到发挥。否则，破产程序没有启动时，由于公共鱼塘问题没有显露出来，就不应当有公共政策的适用余地。

　　许多国家立法上并没有类似职权宣告的规定。当一个债务人企业所拖欠的债务受到债权人个别强制执行的追索时，假使该项追索不足以影响债务人企业财产的完整性以及企业的存续，包括债务人在内的任何人都没有阻止其实施执行的必要。因为人们“不能生活在一个债务人可以随意而无任何代价地逃废债务的世界里”，不能生活在一个没有信用的世界里。如果债务人的财产不是充当债务人的责任财产、不能由债权人直接实施执行，立法者就有责任向债权人做出解释和证明，证明这样做的正当性与合理性。因为谁都不会承认，没有一套作为交易习惯的信用维持规则或者法律规定的债权清偿规则的恪守（比如债务人的义务可以依法强制执行），就能够奢望经济的发展和繁荣。如果没有交易习惯或者法律上的对债权的规则保障，交易就可能难以进行或者变得相当困难。

　　然而当个别执行足以影响到企业的存续，比如某项执行的结果将导致企业营业的停顿乃至企业组织体的解散时，如果此时债务人或者债务人企业的经营者并不愿意企业进入破产清算程序，立法就应当尽可能为他们提供更为有效率的出路选择。美国破产法就允许债务人于此情势得随时提出破产法典第11章规定的整顿程序。这样做的结果不仅可以阻却债务人遭遇破产清算的厄运，而且可以阻止个别债权人的强制执行，甚至可以使已经实施执行的财产返还给债务人。显然，美国法上的设计达到了一个制度机制的自动启动和运转意义上的效果，只要债务人即将遭受或者实际面临个别执行可能带来的灭顶性灾难的时候，就会主动寻求破产救济也就是整顿程序的帮助。但毕竟许多企业按照市场经济和市场竞争的一般规律终究是要遭受淘汰的，所以相当多数的企业抱着起死回生的一线希望即便进入了整顿程序，只不过是在执行“死刑”之前再走走“死缓”的过场而已。然而这种制度设计给债务人提供的起死回生的一线希望却构成了债务人企业发动整顿程序的主要动因，并主要通过这种设计建立了企业从市场退出的正常机制。

　　虽然公共鱼塘问题决定了债务人财产不足以清偿其全部债务时，债权人存在着个别抢先执行的可能和冲动，但也应当承认，债权人并不总是放纵自己的行为，他们有时能够认识到约束自己行为的必要性，尤其是有些情况下债权人并不总是那般人数众多或者说大债权人的人数并不众多，他们可能不需借助于外在的强制性程序，哪怕是花费一些他们认为值得花费的代价去寻求一种新的债务解决方案或者达成新的合约。这就为破产程序之外债务的私下整理或者破产程序之外存在其他作为破产程序的替代性程序或债务处理制度提供了理论上的可能和实践方面的依据。

　　历史上看，在破产免责制度产生之前，由于实行有罪破产主义，破产程序的提起部分是靠债权人为了阻却个别债权人的优先执行而提起，部分则是靠债务人自己提起。当时，债务人提起破产的动机在于免受判罪监禁之苦，各国立法为其设定的提起方式是来自于罗马法上的“善意交付制度”（assignment for the benefit of creditors）（只有这样才可免遭监禁）。当有罪破产制度被废除后免责制度建立之前的过渡时期，债务人丧失了提起善意交付等主动发起破产程序的利益驱动机制，善意交付以及自愿破产对债务人而言也就丧失了意义，。历史上由善意交付向真正的自愿破产的这一过渡期内，可以肯定地说，善意交付及自愿破产制度实际上是陷入了名存实亡的境地。进一步分析可以发现，免责制度产生之后，重又为债务人自愿破产建立了一个驱动机制，自愿破产重又复苏。

　　当投资者能够通过公司以及公司本身所蕴含的投资者有限责任制度在破产程序之外获得与免责同样的降低风险甚至回避（实际上是分散）投资风险的益处之后，债务人提出破产的动机却又发生了翻天覆地的变化。不难看出，此时债务人提出破产申请的目的在于获得和解、重整等破产预防制度可能给其带来的好处，并可以附带通过随时提出的重整程序来阻止个别债权人实施的可能给债务人企业的正常营业及组织体的存续产生的致命性打击。此时，债务人对破产预防程序的发动甚至比债权人的积极性更高。因为，一旦提起破产预防程序，自动停止制度所产生的对债权人行为的限制将会使债务人的经营获得或长或短的喘息机会，这无疑于使债务得到了展期和拖延。当然，债务人基于这种动机而发动破产清算和预防程序的结果却未必仅仅对债务人有利。破产程序开始前业已存在的当事人之间的权利义务格局在破产程序中得到尊重，尤其是担保物权在破产程序开始之后的充分保护以及受到消极影响之后的补偿制度，也是债权人接受甚至配合破产清算以及破产重整制度的根本所在。

　　形式比较而言，我国现行立法不仅没有给债务人提供足够多的申请激励，而且甚至在相关实务中设置了相应的障碍。

　　前者比如，没有在债务人提出申请之际即产生自动冻结的法律效力，申请之后到法院受理之间有较长的审查期间（对于上市公司而言可能长达数月），期间债权人通过个别强制执行所实施的“抢夺行为”有可能成为压垮债务人的最后一根稻草而置债务人于死地。因为，最高人民法院“破产法司法解释二”第15条规定，“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”

　　后者比如，我国立法自然形成的对没有破产能力的自然人债务人实行个别执行的平等主义，对有破产能力的企业法人实行个别执行的优先主义，但最高人民法院1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定九十条至九十五条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”该《规定》第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”

　　正如有学者指出的，“这一规定的目的是将执行程序升格为‘小破产程序’，以期在债务人财产不足以偿债的情况下让进可能多的债权人得到（部分地）清偿。”“从我国的实际情况来看，改进参与分配制度，尤其是增加公告程序，同时允许其他未取得执行资格的普通债权人加入到清偿中来，未尝不是一个（事实上）扩大破产程序应用的途径。不过，权衡利弊，最合适的解决方案仍然是扩大破产程序的应用，以避免‘小破产程序’在制度上的简陋造成实体上的不公。”

　　有理由认为，此司法解释将过去仅仅适用于自然人和非法人企业的参与分配制度，通过“参照”的方式扩展适用到企业法人这类主体之上，该做法某种程度上弱化了对企业法人启动破产程序的动力，影响了企业破产法的实施效果。这或许正是之后最高法院试点推行执行不能转破产程序的原因所在。故而，自2013年始，最高人民法院在法院系统开展了执行不能案件转破产的试点工作。本人尚未关注该试点工作取得的效果（因为，近期破产法领域的注意力似乎有转入了僵尸企业的清理方面），用一句刻薄的话说，唯希望其并非用一个新的错误来纠正又一个错误。

　　众所周知，司法的属性是消极中立的，破产程序的属性也大抵如此。尽管破产程序之外的诸多社会经济因素会对破产法的有效实施产生程度不同的消极影响，破产立法本身以及相关的司法解释导向上也的确需要对这些社会情势做出必要的回应。但完善破产法制的根本之道以及破产法实施的最终效果如何，或许还在于破产法自身的完备。推动破产法有效实施的努力方向，似乎更应放在破产法自身在回应社会情势的基础上完备自身规则的构建上。如果破产法规范能够充分体现对相关利害关系人的制度救济，并对相关利害参与人参与其中构成较大的制度利益诱惑，一个顺畅的破产程序启动机制乃至于与社会经济情势形成良性互动的具有自运行效能的破产法律制度，在不远的将来并不是不可企及的。