韩长印 | 破产制度的秩序价值和破产程序的启动机制

　　二、“公共鱼塘”假设与破产程序的秩序价值

　　法律制度所关注的社会问题或许存在种种差别，但却可能像经济制度一样建立在一个基本的社会关怀之上，那就是有限资源的公平分配。社会领域中常见的一个带有普遍性的问题就是“公共鱼塘”问题。设想一个养鱼的池塘，如果其产权归某个单一的渔业主所有，渔业主会主动控制每年甚至每天钓鱼的数量，约束对鱼的消费和出售，以保证鱼的再生产和来年足够的鱼虾供应。现在设想该鱼塘是无主鱼塘或者公共鱼塘，情况就大不相同了。如果一群怀有不同私利的人可以随意去池塘钓鱼，恐怕每个人都会想方设法满载而归，不可能考虑鱼塘的未来。尽管对钓鱼总量的控制对每个人都会有好处，但谁都能意识到本人的自我约束未必能够保证他人也能做到自我约束，甚至认为今天自己的自我约束只能给他人明天的私利行为带来好处，而不会保证鱼塘有足够的剩余。陷入财务困境并面临相互竞合的多元债权人债权请求时的债务人便属此种境遇的渔业主。

　　市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的，并且以“个人的自利行为会刺激人们对财富的追求和创造，从而会使每个人的境况更好”这一判断为其理论和制度前提。然而当自利行为与公共鱼塘问题连在一起的时候，它“带来的并非全是积极的后果”。因为自利行为决定了在缺少一种约束机制的情况下，任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己的行为。社会生活中偏偏随处可见这种个人利益与群体利益发生冲突的情况，相应地，诸多法律规则的创设就不得不要么通过某种价值观的引导、要么通过制度的约束来劝导人们尽量从群体利益的角度行事，将个人对这种价值观和制度理念的内在的遵从外化为一种对他人同时对自己都属理性的行为。虽然用公共鱼塘理论分析破产制度的价值在有些人看来可能存在过于技术化的成分，但它却可帮助我们对相关问题做出更简洁的概括。

　　当债务人的财产足以清偿其所欠债务时，债权人好像在一个取之不尽的大鱼塘里钓鱼一样，不必过分担心鱼量的枯竭或者鱼塘的存续，当然也不必急于抢先钓鱼。因为它可以根据自己的需要而“随用随取”，即便姗姗来迟也不至于空手而归。此时，不需要破产程序或者其他概括执行程序的存在，个别债权人可以随时对债务人的财产实施执行，不必对自己的讨债行为施加什么约束，也不需要考虑其他利益主体的利益。

　　然而当债务人的财产所剩无几时情景就完全不同了。每个债权人都会尽其所能抢先下手。其结果必然会造成“对于所有债权人来说的价值贬损”，所以，“按有序的方式来完成债务人资产的处理是符合债权人集体利益的”，破产法的目的正是为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化，它既可能使债务人的总资产价值增加，又可能提高债务人资产处置的效益，还可以降低用于预防他人的“损人利己”行为而必须付出的防御性代价，“它在使所有债权人的集体行为统一于破产程序的前提下，使每个债权人的获偿状态更好而无任何人比原来的状态更坏”。因此，给债权人利益以平等的和最大限度的保护乃为破产制度的重要价值追求。正如卢梭所言：“当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，……”。

　　破产程序对全体债权人有利并不表明这种程序规范必须由政府或者立法机关去干预和制定相关的规范，而不能由有关各方自己通过合约来约定。从法经济学的观点来看，在一个签约无成本的世界里，理智的债权人完全可以完成这样一个程序约定。但事实显然并非如此，任何一个或几个债权人不费任何代价地完成统一债权人协议的签订都是至为困难的，。“相反，有关各方可能更愿意依靠政府提供的标准形式的破产程序”。这便是破产立法的理论依据所在。

　　可见，在债务人的财产不能够满足所有债权人的清偿要求时，破产立法这一概括执行程序作为对个别执行程序的一种否定和排除方式，实际上就是意图解决有限的“公共鱼塘”的分配问题。破产法的秩序功能一定意义上就在于鼓励债权人及其他权利人像鱼塘的单一所有人那样理智行事，如果有人意图破坏此种理性行为并危及他人的终极利益时，应当允许他人寻求替代的救济程序。