韩长印 | 破产制度的秩序价值和破产程序的启动机制

　　韩长印，法学博士，上海交通大学凯原法学院（特聘）教授，博士生导师，民商法研究所所长，破产保护法研究中心主任，上海交大保险法研究中心主任；兼任中国商法学研究会常务理事、中国保险法学研究会常务理事，上海市商法学研究会副会长，上海法学会破产法研究会会长；曾任纽约大学法学院、中美富布莱特、澳大利亚新南威尔士大学、东芬兰大学访问学者或兼职研究员。

　　主要著作包括：《公司法通论》、《美国破产法》、《破产法学》（司法部规划教材）、《商法教程》、《保险法新论》、《美国保险法原理与实务》等。

　　先后在《中国社会科学》、《法学研究》（4篇）、《中国法学》（5篇）、《法商研究》、《比较法研究》、《法律科学》、《现代法学》、《法学评论》、《法学》、《月旦民商法杂志》等法学专业核心刊物发表学术论文70余篇。科研成果曾获中国法学会法学优秀成果论文一等奖、教育部人文社科优秀成果二等奖等项奖励。多次获得上海交大校级优秀教师特等奖、上海交大法学院 “最受学生欢迎教师”称号。

　　现代意义上的破产制度早已走出了狭义破产清算的范畴，而是包括破产和解尤其是破产重整在内的广义上的破产制度，破产挽救和破产保护的理念深入人心。因此，所谓“多重组、少清算”的说法和做法，一则可能是对破产法律制度的程序构成缺乏了解，不知道破产法除了破产清算之外，还有破产和解与破产重整；二则可能不了解破产重整所具有的破产外重组并不具备的强大的“强制”功能。企业重组如果不根据破产法上的重整制度进行重组，可能根本无法克服重组过程中的钉子户问题。破产重整可以分组对重整计划采取少数服从多数的表决，可以克服钉子户问题，甚至可以通过法院的强制批准，在遵从法律规定最低标准的基础上来矫正个别表决组中多数人的非理性行为。

　　一、破产制度与个别执行制度的邻接和替代

　　任何制度都是在特定条件下发挥其制度功效的，一旦这些条件不存在时，相关制度的废弃或者被替代将是必然的。个别强制执行制度之所以在债务人出现破产原因时有可能退让给破产程序，即在于破产程序具有个别执行程序所不具有的独特价值。如果我们承认制度经济学分析人类行为时的两个基本假定，我们就会从一个侧面窥见破产制度得以建立的一些动因。按照制度经济学的假定和分析：一方面，人都是经济人，都具有趋利避害的动机，其参与经济活动的目的都是为了自身经济利益的最大化；另一方面，人的行为具有机会主义的倾向，即投机取巧的倾向，一旦有可能就会为了自己的利益去破坏规则、钻空子取巧。而机会主义倾向之所以盛行，除了人类的自私本能外，客观上存在的信息不对称和信息不完全也是重要的因素。其结果是掌握信息的一方或者掌握较多信息的一方在经济交往中就有可能利用自己信息充分的地位欺骗缺乏信息的一方，从而会在较大程度上强化人的机会主义行为。经济人的假定和人类行为的机会主义假定说明了一个问题，就是“人都有破坏制度为自身牟利的天然冲动”。

　　具体到个别执行程序与破产程序的关系而言，立法之所以承认个别执行行为的合理性以及作用空间，应当说是建立在债务人有足够的支付能力的前提和基础之上的。债务人尚未出现破产原因之时，个别执行的游戏规则可以尽情地发挥作用，并且个别执行所贯彻的“先来先得”（first come, first served） 的基本理念更有利于社会财富的创造、交易效率的提高，以及对当事人民事处分权的尊重。然而当债务人出现破产原因之后，如果继续恪守个别执行制度所隐含的“先来沾光，后来遭殃”的游戏规则，不仅会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序，而且会将这种消极的行为后果反射到交易人之外进而造成更大范围的信用污染。此时，个别执行制度应否为其他制度所替代，完全取决于其对这种消极后果的预防、避免和化解的可能性。

　　显然，在债务人出现破产原因的情况下，对个别债权人的个别执行行为进行否认可能更加符合公正和效率的理念，因为它可以避免对财产的哄抢并可节省为了哄抢及准备哄抢而花费的无谓代价。然而，一方面，个别执行制度并没有为个体债权人提供相互之间足以互相制止抢先行为的制度保障；另一方面靠个别债权人来制止其他个别债权人的执行行为，即便有这种可能，怕是也要付出高昂成本的，何况否认个别执行行为本身实际上是否认了个别执行的制度本身。据此我们可以说，债务人出现破产原因的情况下，对债权债务关系的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件，客观上必然要由其他制度来接替其原来的制度使命。

　　破产制度在债务人达到破产界限时虽具有替代个别执行程序的价值，但它却是一种耗时费资的程序，破产程序尤其是破产清算程序的进行往往旷日持久。破产清算程序开始之时尚难确定债权人的人数和债权额，加之此时债务人的财产大多为非金钱财产，只有经过变价程序后方有分配的便利，而变价过程中的确定交易条件、实施拍卖、寻求买主甚至在一段期间内继续维持企业的经营等均可能耗费较多时日。这样，在破产清算程序中保持破产财产的价值使其不至于减损就显得非常必要。此外，破产预防程序的开始要想达到既定的目的，既需要维持企业的继续经营，又需要依靠自动冻结制度（automatic stop）来防止个别债权人对债务人的过渡催逼，以使债务人获得必要的喘息机会，从而使得破产程序所涉及的各种权利义务关系得到有序的处理。

　　破产程序所面对的权利义务关系主要是私权意义上的债权债务关系。私权关系的性质特点决定了法律不应当毫无根据地改变破产程序开始之前业已存在的私权意义上的权利义务约定。基于此，破产程序的制度设计原则上应当保证债权人的利益格局不因破产程序的推进而发生根本性改变。同时也不应使债务人与各债权人之间既存的经济关系和财产关系因为程序的进行而受到实质性影响。然而破产程序的开始对各种债权人包括某些担保债权人利益所形成的直接威胁是客观存在的，这种威胁对债权人尤其是无担保债权人而言不啻为“公共鱼塘”（common pool）的毁灭（此后任何合法有序的或者投机取巧的“个别钓鱼行为”即个别执行行为都将成为不可能）。此时，市场经济条件下所承认并倡导的债权人的自利主义本性在决定各个债权人追求个体权利优先的合理性及客观性的同时，也决定了债权人在此种情势下的抢先执行甚至掠取债务人财产的可能性将会达到极致。

　　虽然学界不乏对现代社会所处的“社会人”阶段的诸多不同于“经济人”阶段的特征描述，然而，市场经济中各交易当事人先天所具有的“经济人”血统以及由此血统所蕴含的自利动机和自利行为的普遍存在却至少在眼前是无法否认的。我们在承认这种自利动机和自利行为的某种合理性的同时所进行的制度设计和制度创新即应当程度不同地因循这种自利行为的逻辑机理。

　　具体到破产制度，不难推断，债务人不能清偿到期债务时，即便立法机关已经设计出一套精美的制度规则去等待当事人选择援用，然而如果当事人都认为抢先执行的制度合理有效并崇尚这样一种抢先执行的做法，或者说这种做法并不构成对特定债权人利益的损害和对公共利益的威胁，或许这种“先来沾光、后来遭殃”的游戏规则能够迎合交易中的公平和效率理念而会继续延续下去。

　　然而，当某些债权人（比如已取得执行名义或者已经对债务人的财产采取了执行措施）的自利行为在他人看来将会危机到自身利益的时候，不需政府和法院的劝导，这些债权人会毫不犹豫地选择能给他们的财产关系做出另外一种安排的破产制度或者破产预防制度介入其间，以阻断个别债权人的抢先执行。破产法上的自动冻结制度以及破产撤销权制度等等就是这样一类由于特定当事人选择发动了破产程序而对各当事人间的财产关系做出另外安排的制度，其目的要么在于保证破产程序开始之后破产财产的价值不至于减少，并且可能的话或多或少地实现财产的增值，要么在于对有限财产在各个利害关系人之间做出一种便于维持交易秩序和信用秩序甚至是稳定的社会秩序的重新分配和安排。此时，问题的关键便在于立法设计上是否设定了此种触发机制或者激励机制。