公司破产边缘董事不当激励的法律规制

　　四、中国法的选择 

　　（一）中国法的现状 

　　我国《企业破产法》对董事在公司破产边缘是否应该承担保护债权人的义务、应该如何尽量减少债权人损失缺乏有效的规范。这部法律首先在第125 条规定了董事对企业的忠实、勤勉义务。依照该条规定，董事应当避免企业破产，以保护企业和股东的利益，对因其违反忠实、勤勉义务导致企业破产并造成企业损失的，应依法承担民事责任。与董事需要对企业承担忠实、勤勉义务不同，我国法律不要求董事对债权人承担一般性的义务。《企业破产法》第 128 条仅是规定债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、放弃债权、为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等欺诈性交易行为，或者债务人有对没有财产担保的债务提供担保、对未到期的债务提前清偿、在破产原因出现后仍对个别债权人进行清偿等偏颇性交易行为，从而损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。然而，不管是欺诈性交易行为也好，还是偏颇性交易行为也罢，其本质上都是一种“显性”的侵害债权人利益的行为。那些“隐性”的侵害债权人利益的行为，例如在公司濒临破产的情况下，董事实施极度冒险的商业决策从而使公司进一步走向危机，或者没有及时申请破产保护，而是放任公司亏损不断扩大，显然系现行法之所未及。 

　　我国法律不要求董事在公司濒临破产时对公司债权人承担一般性义务，这与立法者受传统公司法理念的深刻影响有很大关系。传统公司法理念认为，董事作为公司的代理人和受托人要对公司承担责任，其必须为了公司的利益而行使权力。各国公司法都规定董事必须对公司负责。例如，英国《2006 年公司法》第170 条第1 款就规定，董事对公司负有该法第 171 条至 177 条所规定的一般性义务。（注：英国《2006 年公司法》第171 条至 177 条规定了董事的一般性义务，包括董事在其权力范围内行事的义务、促进公司成功的义务、对公司事务独立作出判断的义务、以合理的谨慎、技能和勤勉执行公司事务的义务、避免利益冲突的义务、不得从第三人处接受利益的义务、在被提议的交易或安排中公布利益的义务。）我国《公司法》第148 条也规定董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。而《企业破产法》第125 条规定的立法初衷即是与《公司法》第148 条规定一脉相承。可见，董事的这种法定义务仅及于公司本身，董事不对公司以外的其他主体负责。在我国的法律语境中，即使是对公司股东，董事也不承担一般性的义务。（注：有人认为，我国《企业破产法》第 125 条规定的董事、监事或者高级管理人员的“导致企业破产的民事责任”，系为了便利企业破产后受到损害的第三人，包括但不限于破产企业的出资人、破产企业的未获全额清偿的债权人等，直接追究破产企业的董事、监事或者高级管理人员的民事责任。（参见：李永军，等．破产法[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：169．）这种对该条规定的责任承担对象的认识显属误读。）而董事之所以需要对公司负责，其主要原因如前所述，当公司具有持续营业能力时，公司的经营状况与股东的利益息息相关。此时，股东是公司的剩余索取者，董事的一切经营管理行为自然必须对股东最终负责。但是，假如承认董事对单个股东承担义务，那将损害公司股东组织的集体性[12]。并且，单个股东的利益也有可能与公司和其他多数股东的利益出现冲突。所以，没有任何一个国家公司法要求董事对单个股东承担一般性义务，而是将董事承担义务的对象规定为公司法人这样一个具有独立主体资格的法律拟制体。（注：例如，传统上并且直到现在，普通法仍然不愿意承认董事对单个股东承担一般性义务。相反，英国《2006 年公司法》更是明确要求董事必须为了全体股东的利益而善意地行事。这种要求规定在该法第172 条。但在英国法中，也有例外情况。那就是，如果在个案中，董事与单个股东之间形成一种“特殊的事实关系”（a special factual relationship），董事可能需要对单个股东承担义务。比较常见的是代理关系。比如，当股东授权董事以股东的名义出售他们的持股给潜在的要约收购者时，假如董事获得了某种与股东定价有关的信息，那么董事就必须向股东披露此信息，否则就要对股东承担责任。（参见：Paul Davies．Gower and Davies’Principles of Modern Company Law[M]．8th ed．Sweet ＆ Maxwell，2008：480 － 481．）） 

　　可是，当公司陷入亏损状态而濒临破产时，股东就不再是公司的剩余索取者，公司的控制权已经转移到债权人手中。此时，如果法律仍然要求董事仅对公司进而对股东负责，而不是对债权人负责的话，董事的不当激励就无法得到有效的约束，最终必将损害债权人在公司中的利益。所以，我国法律有必要考虑债权人的利益，对公司破产边缘董事对债权人的一般性保护义务作出规定。 

　　（二）规制模式的选择 

　　比较法的分析可以为我国公司破产边缘董事民事责任制度的构建与完善提供有益的借鉴。如前所述，英国的不当交易规则和德国的破产申请迟延责任规则是主要的两种公司破产边缘董事民事责任立法例。它们都是针对破产边缘董事存在的不当激励问题提出的解决方法。并且，这两种解决方法的基本立法目的是一样的，那就是，通过设定董事个人的民事责任，为处于破产边缘之公司董事提供一种能够平衡其可能具有的不当激励的反向激励（a counter － incentive），从而达到诱导董事以一种尊重和保护公司债权人利益的方式行事的目的。 

　　虽然英国法和德国法有着相同的基本立法目的，但二者在规制方法上却毫无共性可言。也因此，这两种规制模式孰优孰劣，在欧盟内部一直存有争议。一些学者认为，英国的不当交易规则优于德国的破产申请迟延责任规则，因为它可以促使董事更早地采取措施应对公司的财务危机。（注：公司破产边缘董事的民事责任曾经进入欧盟的立法日程。2003 年 5 月，欧盟委员会发布了“欧盟公司法的现代化和公司治理的加强——一个推进计划”（Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union － A Plan to Move Forward）的行动计划。这个行动计划以“高级别公司法专家小组”（the High Level Group of Company Law Experts）之前的工作成果为基础。专家小组在报告中认为，英国的不当交易规则优于德国的破产申请迟延责任规则。专家小组的报告和委员会的行动计划都建议以英国的不当交易规则为蓝本，创制“不当交易规则，如果可以预见公司无法继续偿还债务，并且董事决定既不拯救公司并确保债务的支付，也不让公司进入破产清算程序，那么董事就必须依据该规则为公司失败的后果承担个人责任”。然而，委员会在 2006 年就该行动计划的未来进行磋商后，目前看来，这项计划并没有再取得进展。（参见：Thomas Bachner．Wrongful Trading － A New European Model for Creditor Protection？[J]．European Business Organization Law Review，2004，5（2）：294；Thomas Bachner．Creditor Protection in Private Companies：Anglo － German Perspectives for a European Legal Discourse[M]．Cambridge University Press，2009：182．））可是，这种观点并没有获得经验证据的支持。相反，英国《1986 年破产法》第214 条的司法实践表明，依据该条规定提起的诉讼非常之少，原告的诉讼请求获得法院支持的案例则更是少之又少[8]。虽然诉讼案件的多寡与法条之间的关系较为复杂，无法简单地说案件少、原告败诉多就是因为法条设计不好造成，但不可否认的是，第 214 条规定存在的一些问题确实影响到了其实际效用。首要的一个问题是，只有清算人有权依第 214 条对董事提起不当交易诉讼。但清算人通常不太愿意提起这种诉讼，因为他并没有专门的资金用于支持这种诉讼，此类诉讼费用也无法当然计入公司清算费用。事实上，清算人只有在胜诉的情况下才有可能获得诉讼费用的补偿。这样，除非有很大的机会能够胜诉，清算人是轻易不敢动用公司资产去提起诉讼的。（注：第214 条诉讼的费用不能计入公司清算费用的问题已经于2002 年经由对英国《1986 年破产法》第218 条的修订而获得很大程度上的解决。（参见：Paul Davies．Gower and Davies’Principles ofModern Company Law[M]．8th ed．Sweet ＆ Maxwell，2008：223 － 224．）） 

　　另外一个更为严重地影响第 214 条效用的问题是该条规定适用的不确定性。这种不确定性主要表现在，事后应该如何评估“已经没有合理的希望避免进入破产清算”。事实上，“没有合理的希望避免进入破产清算”概念一方面授予董事某种自由裁量的空间，另一方面却又赋予法官事后审查董事商业决策合理性的权力。虽然第 214 条提供了判断董事行为的主观和客观标准，但具体到个案，法官要作出合理的认定仍非易事。认定标准太松，无法对破产边缘董事的不当激励起到有效的约束作用；认定标准太严，将会使得董事因担心承担不当交易责任而放弃可能的拯救公司机会。特别地，对于法官来说，面对纷繁复杂的商业活动，要在努力拯救公司的“好”董事与以偏爱冒险方式行事的“坏”董事之间作出明确的区分，显然是非常困难的一件事情[7]。认识到商业决策的复杂性及其固有的主观性，许多国家的公司判例法发展出了商业判断规则以保护董事对公司事务的自由裁量权。依该规则，即使公司管理层存在经营过失，甚至导致公司或股东利益受损，只要没有直接和明显的自利行为，公司经营上的损失应由公司和股东自行承担，法院对此予以尊重，并进而否定董事对公司和股东的赔偿责任[5]。（注：“商业判断规则”是美国公司判例法对法院不干预公司事务原则的指称，现在已经成为一个普遍接受的概念。类似的规则在英国判例法上被称为“Foss 规则”。晚近，德国法院也发展出了商业判断规则。我国没有普遍认可的商业判断规则存在，但我国法院对与公司有关纠纷案件的审理也是一直保持谨慎和保守的态度。最典型的例子就是公司盈余纠纷案件中对强制分配股利的条件的界定。我国多数地方法院认为，在公司有利润可以分配的前提下，公司是否分配股利、分配多少，应当属于股东会的职权范围。法院无权在公司未做出有效的分配股利决议的情况下，判决公司强制分配股利。因为法院一般认为，是否分配股利纯属公司的商业判断问题。）传统的商业判断规则适用于有清偿能力的公司，但管理濒临破产的公司与经营有清偿能力的公司所面对的决策并没有太多的不同，濒临破产状态下制定决策同样会涉及一系列竞争性的可能性和概率，公司濒临破产仅是改变了商业决策的受益人而已。尤其应该看到，法院审理的破产边缘董事民事责任案件都是涉及那些经营失败的公司，由此所导致的结果是，法官会不适当地低估了可行但有风险的商业决策所具有的价值[5]。所以，商业判断规则理应同样保护公司破产边缘董事的经营决策行为。第 214 条虽然纠正了欺诈交易的主观恶意要求，但看起来却是走得太远了。 

　　英国法通过限制董事在公司破产边缘的不当交易约束其可能具有的不当激励，而德国法则专注于要求董事在一定期间内提交破产申请，以此尽量降低董事不当激励的可能影响。德国的规制方式在很大程度上避免了法官对董事商业决策的事后审查。不仅如此，强制董事在法定期限内提交破产申请还可以较好地解决所谓的“公共池塘问题”（common pool problem）。在破产法理论中，“公共池塘问题”被用来描述由于债权人不合作，公司财产被过早地用于清偿债务[13]。具体地说，只要债权人觉察到一家公司的经营和财务状况恶化，已经或可能难以按约清偿债务，每一个债权人就都会像池边的钓鱼者一样，有足够的动力相互竞赛，通过自力救济或向法院提起诉讼，以抢先从公司现有资产这个全体债权人共有的“公共池塘”中钓到足够多的“鱼”，以达到使自己的债权尽快得以收回的目的。（注：当然，有担保债权人相互竞赛的动机则要少得多。因为哪怕公司进入破产清算程序，他们还可以依据破产法行使优先受偿的权利。）然而，债权人的这种竞赛可能会很快耗尽公司的财产，进而加速公司走向破产。同时，单个债权人只会关心自己的债权是否获得清偿，而不会考虑以最大的价值处置公司资产，这样，公司可清偿资产的浪费将很难避免。让董事承担提出破产申请的义务，以便公司尽快进入破产程序，则可以避免公司资产处置的无序和浪费。当债务人拥有多个债权人且这些债权数额的发布较为分散时，债权人之间对是否对债务人提出破产申请还会出现“搭便车问题”。每一个债权人都希望其他债权人提出破产申请而自己坐享其成，并且债权人越多，这种“搭便车问题”就越严重。而强制董事提交破产申请同样可以克服“搭便车问题”。而且，尽管债权人有通过竞赛抢先收回债权的动力，但如果公司现有资产的价值低于债务数额，这些债务公司管理层的动力却是尽可能地延迟破产，因为一旦公司破产清算，他们就将失业，而股东的持股也会丧失其价值。而强制董事及时提出破产申请则同样可以约束董事的这种机会主义倾向。 

　　在我国，从实践情况看，每年法院受理的破产案件数量较之于工商行政管理机关吊销、注销的企业数量，相差甚远[4]。这主要是因为不少地方法院未充分认识到企业破产法在调整市场经济中的重要作用，将许多本应进入破产程序的企业挡在了法院大门之外。但不可否认的是，我国现行法律未要求债务人承担一般性的破产申请义务也是其中一个重要原因。《企业破产法》第 7 条第 1 款仅规定，债务人在达到破产界限时，可以向法院破产清算申请。据此，债务人并没有向法院申请破产清算的法定义务，申请破产清算看起来更像是债务人所享有的一种权利。这不能不说是一大立法缺失。填补这个立法缺失不但有助于充分发挥破产法的应有作用，在要求债务人承担一般性的破产申请义务的基础上进一步规定董事必须在一定期限内提交破产申请，否则就要对债权人因此所受的损失承担赔偿责任，更能够约束破产边缘董事可能具有的不当激励。