公司破产边缘董事不当激励的法律规制

　　三、董事不当激励的两种规制模式 

　　法律也是一种激励机制。为了约束董事在公司处于破产边缘时存在的不当激励，许多国家都设计出相应的法律规则诱导董事考虑公司债权人的利益。这其中又以英国和德国的立法最具代表性。（注：英国和德国和的立法都可以归结为是采取“大棒政策”。但还有的国家对董事则采取“胡萝卜政策”，例如美国。美国未明确规定濒临破产公司董事承担的具体责任，相反，它倾向于对董事采取“胡萝卜政策”而非“大棒政策”诱导其提出破产申请。美国《破产法典》通常允许现任董事留任，甚至赋予他们首先提出重组方案的机会。因此，当公司濒临破产时，美国董事会就有启动破产程序的积极动力。（参见：莱纳·克拉克曼，等．公司法剖析：比较与功能的视角[M]．刘俊海，等，译．北京：北京大学出版社，2007：86 －87．）我国破产法在破产管理人的选任上与美国法存在很大不同，故本文将不探讨美国法的做法。） 

　　（一）英国 

　　在英国，董事对公司债权人承担民事责任的法律规则被称为“不当交易”规则（the wrongful trading rule），它规定于《1986 年破产法》第 214 条。该规则的出台最初是源于破产法中欺诈交易规则的不足。1982 年，负责对英国破产法改革进行研究并提出立法建议的库克委员会（the Cork Committee）在其提交的研究报告中指出，现有法律并没有为破产公司董事如何防止公司债权人遭受进一步损失提供足够的激励。欺诈交易规则的适用，需要证明债务人高管的非善意，而这被证明是极其不恰当的。库克委员会建议，参与公司管理的任何人需要对公司债务负责，如果他允许无法收回的债务的发生。只要公司即将破产，董事就要承担让公司被接管、管理或清算的责任，否则他就需要对不当交易承担责任。如果公司已进入正式的破产程序，公司的债权人、股东、清算人、管理人或接管人都可以对不当交易提出索赔[10]。 

　　上述建议并没有完全被英国政府所接受，最终通过的《1986 年破产法》第 214 条从库克委员会的建议上后退了一些[10]。依该规定，当公司进入破产清算后，只有清算人才有权提起不当交易诉讼，并且仅公司董事受不当交易规则的约束。公司解散清算程序开始之前的某个时刻，如果董事知道或者理应得出结论，已经没有“合理的希望”避免进入破产清算，那么他就必须对不当交易行为负责，除非从那时起，董事采取了“他认为应当采取的、可以使债权人的潜在损失最小化的每一个措施”。对董事行为则分别采取了主观与客观的检验标准：一是他的一般知识、技能及经验；二是像董事执行公司事务一样执行公司事务的人，在执行时所被合理预期具有的一般知识、技能及经验。如果董事的行为违反了这两个标准，而没有采取措施尽量减少公司债权人的损失，法院就可以根据公司清算人的申请宣布该董事从事了不当交易。董事被认定从事了不当交易后，其主要责任方式就是“对公司财产作出法院认为合适的分摊”，而公司清算人则将董事承担的赔偿数额和公司其他现有资产共同用于清偿债权人。 

　　事实上，当公司处于破产边缘时，董事可以作出三种不同的选择[11]。首先，董事需要确保公司能够立即进入清算解散程序，而这将自动地免除其对不当交易承担的任何责任。但这样做的风险是，董事有可能因对公司形势的错误判断和过分悲观而过早地启动了破产程序。第二种可能的选择是，如第214 条规定的那样，董事采取每一个能够使债权人潜在损失最小化的措施。如果成功，董事同样可以不用承担法律责任。但是，董事这样做可能要承担的个人责任还是要比采第一种选择时来得大。这是因为，此时，公司的破产经常已经是不可避免。一旦公司进入破产清算程序，而董事又被认为没有采取所有可能的措施尽量减少债权人的损失，那么他就必须为此承担个人责任。第三种可能的选择是，董事抱着他们的努力必将使公司摆脱困境的不切实际的希望，而继续让公司营业如常。董事的这种做法显然就是《1986 年破产法》第 214 条所要规制的对象。概言之，董事选择第一种做法风险最小，而这也正是第214 条的最终立法目的所在。

　　（二）德国 

　　在德国法中，公司破产边缘董事的民事责任被称为“破产申请迟延责任”（Insolvenzverschleppungshaftung）。这种责任最早源于德国《有限责任公司法》第64 条第1 款和《股份法》第 92 条第 2 款。这两个条款规定，有限责任公司和股份公司董事有义务向法院提交申请，请求法院启动破产程序。这种义务的存在以公司处于破产边缘为前提，而破产边缘的界定仍然是以德国《破产法》所规定的破产原因——支付不能和资不抵债为准。一旦这两种破产原因之一得到满足，董事就有义务在此原因出现后不超过3 周的时间内，不过失迟延地申请启动破产程序。在这3 周的期限内，如果董事尽力与债权人达成和解协议，或者采取其他能够有效结束公司破产状态的措施，那么就可以认为他们已经完全履行了董事责任。然而，假如公司的困境并没有在该期限内彻底扭转，或者，假如在该期限届满之前的某个时点，董事能够确认公司已经扭亏无望，那么他就必须在那个期限内申请启动破产程序[11]。德国公司法的前述规定于 2008 年发生了变化。这年10 月，为了增强德国有限责任公司的国际竞争力，德国联邦议会通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，对《有限责任公司法》做了大幅修订。根据该法案，原《有限责任公司法》第64 条第 1 款的规定并入新的德国《破产法》第 15a条中。现在，《破产法》第15a 条已经成为公司破产边缘董事破产申请义务的基本法源。 

　　《有限责任公司法》第64 条第1 款和《股份法》第92 条第2 款仅是规定了董事的破产申请义务，并没有规定董事违反此义务所要承担的民事责任。（注：原德国《有限责任公司法》第 84 条第 1 款第 2 项规定，董事违反第64 条第1 款的规定不申请启动破产程序的，需要承担刑事责任。现在，这条规定也同样被转移至《破产法》第 15a 条中。需要注意的是，原《有限责任公司法》第64 条第2 款与第 64 条第 1 款是两个相对独立的规定，不能将前者理解为是董事违反破产申请义务的责任规定，因为，第64 条第2 款的适用并不以董事违反破产申请义务为先决条件。正因此，在2008 年10 月《有限责任公司法》修订后，原第64 条第2 款仍然单独留在该法中。）董事违反破产申请义务，是否需要对公司债权人承担赔偿责任，曾经存在很大争议。这个争论的核心问题是，《有限责任公司法》第 64 条第 1 款是否属于《德国民法典》第823 条第2 款所规定的“以保护他人为目的的法律”。（注：《德国民法典》第823 条第 1 款规定，“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务”；而该条第 2 款则规定，“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务”。这两个条款的区别与本文的研究主题没有直接关联，对此问题有兴趣者，可以参见：葛云松．纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款[J]．中外法学，2009，（5）：695 －697．）如果是属于以保护他人为目的的法律，则公司债权人作为被保护的主体就可以依据《德国民法典》第 823 条第 2 款的规定，要求董事承担迟延履行申请破产义务的损害赔偿责任；如果不是，债权人就无权要求董事赔偿其损失。这一问题在1959 年联邦最高法院的一个判例中基本得到解决。在该判例中，联邦最高法院指出，《有限责任公司法》第 64 条第 1 款具有保护他人的法律的性质，而公司债权人即属于法律保护的人的范围，并且，无论他是在公司本应履行自己的义务而申请启动破产程序之前成为债权人，还是在此之后成为债权人。（注：BGHZ 29，100．（参见：马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006：151．））在另外一个判例中，联邦最高法院进一步指出，第 64 条第 1 款的立法目的在于，“将应当破产的有限责任公司排除出商业交易领域，以避免这种状况的组织给债权人造成损失或造成损失的危险。”（注：BGHZ 126，194．（参见：马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006：152．））现在，原《有限责任公司法》第64 条第1 款系以保护他人为目的的法律并且公司债权人可以据此要求董事承担赔偿责任的观点，已经被德国司法实践所普遍认可，并成为德国学界的通说。而且，在德国判例法上，公司债权人的损害赔偿范围因其系公司破产条件成就前成为债权人抑或在此之后成为债权人而有不同。旧债权人的赔偿范围为其因董事迟延申请破产而导致的破产获赔份额减少部分；新债权人的赔偿范围则为其信赖利益损失[11]。