隐性破产规则的正当性分析（上）

　　三、隐性破产规则的消极效应及破产法检视的必要性

　　（一）隐性破产规则的消极效应分析

　　前文分析表明，“公司法解释（三）”第13条第2款的非破产法基础在于债权人的代位权。但这是否就意味着其在破产法下也具有正当性呢？将其放在破产法的语境下进行检讨的话，其与《企业破产法》的立法精神是否相一致呢？就此而言，这至少涉及到破产法对债权人的个别追偿行为的态度问题。

　　1、破产法对个别追偿行为的扬弃

　　破产，就是一种强制性的概括清偿程序。其与个别追偿虽然同为债权的清偿机制，但其所遵循的分配理念不是“先到先得”，而是债权的“平等受偿”。在债权人人数众多而债务人资不抵债或不能清偿的场合，如果任由债权人进行个别追偿最终后果将是债权人间的受偿不均和整体净收益的减少。破产制度的主旨就是在债务人面临或陷人严重财务困境时统一全部债权人的追偿行动并最大化可供债权人整体分配的财产，从而实现债权人整体利益的最大化。为实现这一目标就必须要减少由个别追偿程序转换至破产这一概括清偿程序的转换成本，事实上，破产法的很大一部分规范都与此有关。

　　首先，破产法中破产界限的设置要十分谨慎。这是因为破产界限的立法功能主要就是在防范当事人对破产申请的不当运用的基础上保障当事人及时便利地获得破产救济，从而尽早阻断债权人的个别追偿行为。

　　其次破产法对破产申请之后的个别追偿行为的阻断还有赖于“自动冻结（automatic stay）”制度。所谓自动冻结,是指在当事人向法院提出破产申请之后所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。

　　最后，即使是破产申请之前的个别追偿行为,破产法也可能会给予否定评价。要是破产程序没有启动的话,破产申请之前的个别追偿行为本来是不为法律所禁止的，或者说理应遵循“先到先得”的规则。然而，为了减少从个别追偿程序转换至破产程序的转换成本,不论是从制度层面还是从个案层面来看，在破产程序启动之后,都可能须对其中的一些予以否定和撤销。

　　2、“公司法解释（三）”对个别追偿行为的鼓励

　　如前所述，无论是对破产申请之后的个别追偿行为的冻结， 还是对破产申请之前的个别追偿行为的撤销，所针对的都是对公司财产的个别追偿行为，其目的都在于维持破产程序的概括性，从而最大化可供债权人整体分配的财产。反过来说公司债权人对第三人的权利主张原则上并不受其拘束。这是不是就意味着公司债权人对违反出资义务的股东的权利主张也不受破产法的拘束了呢？ 答案是否定的。正如前文所言，公司债权人代位权中债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利。尽管根据“公司法解释（三）” 第13条第2款，公司债权人得直接保有违反出资义务的股东所为的给付，但对违反出资义务的股东所享有的权利在本质上仍属于公司财产。也就是说公司债权人要求违反出资义务的股东对其承担补充责任其实也是在对公司财产进行追偿。这与涉及公司法人格否认的情形并不相同，对于公司法人格否认制度，公司债权人行使的是自己的独立权利，而不是公司的权利，亦即公司债权人所进行的不是对公司财产的追偿。因此，在破产申请之后，公司债权人要求违反出资义务的股东承担补充责任的主张也应当被冻结。即使违反出资义务的股东在破产申请之前就对特定公司债权人承担了补充责任，只要符合偏颇撤销的条件，管理人或经管债务人也有权予以撤销。

　　然而，对于个别追偿行为，无论是发生在破产之前的还是破产之后的，破产法原则上只是否认个别追偿行为本身，并不会否认作为追偿依据的法律规则。这是因为那些规则本身与破产没有任何关联并未针对隐性破产或者显性破产本身作出任何特别的规定，它们在对待债权人利益保护的立场上是中立的。债权人依据这些规则进行的个别追偿为破产法所否认，并不表明该规定本身与破产法之间存在冲突。问题在于，“公司法解释（三）”第13条第2款是否属于这种情形。答案是否认的。作为隐性破产规则，“公司法解释（三）”第13条第2款不只是涉及事实破产，实际上是专门针对事实破产而制定的。也就是说，该款规定并不具有普适性。不过，普适性的问题倒在其次，关键就在于该款规定在破产语境中并非是中立的，因为其对个别追偿行为客观上起到了鼓励作用。如前文所述，股东的出资义务所指向的对象是公司，或者说公司对该股东所享有的权利属于公司财产，而非公司债权人的财产。根据传统规则，对于违反出资义务的股东，公司债权人本来并不享有诉权，也无法直接进行追索，尤其不能优先保有该追索所得。但是，通过司法实践的发展以及“公司法解释（三）”的确认这种传统规则出现了明确的例外。在公司事实上已经破产的情况下，公司债权人不仅可以对违反出资义务的股东直接提起诉讼，而且可以径直保有违反出资义务的股东因此所为的给付。换言之正是由于“公司法解释（三）”第13条第2款的存在，公司债权人才得以在公司已经事实破产的情况下，对本来无法追索的特定公司财产进行个别追偿，并优先获得清偿直接导致那些“姗姗来迟的债权人”可能一无所得。从实际效果上讲，“ 公司法解释（三）”第13条第2款其实就是鼓励债权人在债务人事实破产时进行个别追偿。而这与《企业破产法》的精神与原则明显不符，甚至与《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（一）》存在根本的矛盾。

　　那么作为非破产法上的法理基础债权人代位权制度能否为“公司法解释（三）”第13条第2款提供哪怕是起码的破产法上的正当性基础呢？恐怕很难。前文已经提到债权人代位权的规定也可以视为隐性破产规则，至少在所涉及的为不特定债权及金钱债权且债务人为公司债务人时如此。通过仔细分析的话，《企业破产法》与“公司法解释（三）”第13条第2款之间的内在背离和冲突，在其与《合同法》第73条之间同样存在。即使是在非破产法层面，关于债权人代位权制度的争议就从未停止过。尽管有学者主张“合同法解释（一）”第20条并未否定“入库规则”，只是债权人在接受次债务人的给付之后因此负有的返还责任与债务人对其债务在符合抵销条件之时得以抵销，但也有学者指出，无论是“不入库规则”，还是“抵销说”，都使得债权人得就代位权行使的结果优先受偿。而从破产法的角度观之，债权人代位权制度在客观上也对个别追偿行为起到了鼓励作用，是背离破产法的基本目标的。

　　也许有人会问，如果从根本上否认“公司法解释（三）”第13条第2款，那么如何对违反出资义务的行为加以规制，又如何保障公司债权人的利益呢？根据最高人民法院民二庭负责人的解读，“公司法解释（三）”的主要设想之一就在于明确违反出资义务的认定、诉求的方式以及民事责任。但问题是，在公司已经事实破产之时来处理违反出资义务的问题本就是最次的选择。对这一问题，治本之道应该是完善公司治理机制并通过股东除名或者失权等制度，在公司成立之后尚处在正常运营状态之时就展开对违反出资义务的股东的责任追究，而不是等到公司“行将就木”之时。然而，这并非说此时就无法对违反出资义务进行规制，也无法为公司债权人提供救济了。只要启动破产程序，就可以由管理人作为全体债权人的代表机构，要求违反出资义务的股东承担责任。当然，这里还存在一个问题，那就是如何保障破产程序的及时启动。事实上破产程序无法得到及时启动才是问题的根源所在，“公司法解释（三）第13条第2款与《企业破产法》相冲突的规定实际上就是在为破产制度的这一痼疾“埋单”。所以，即使不得不在公司事实破产之时对违反出资义务的问题进行处理， 努力的方向也应当是积极推动破产案件的受理， 而不是采取与破产法规范内耗式的“杀敌一百，自损一千”的做法。

　　（二）检视隐性破产规则的必要性

　　综合前述分析，这是因为即使隐性破产规则存在非破产法上的理论基础，也并不表明其在破产法上就具有正当性。破产法的核心问题在于如何统一所有债权人的行动，从而最大化可供债权人整体分配的财产。问题在于，在制定隐性破产规则或者实际处理破产事项时，有权机关往往并没有将破产法及其理论考虑在内。

　　这里再举《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（ 以下简称“公司法解释二”） 第22条第2款的例子来说明。根据该款规定，在公司解散的场合，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的， 人民法院应依法予以支持。”该款规定实际上提供了类似于“公司法解释（三）”第13条第2款的救济，不过前文在对相关规定进行列举时，并没有将其列举出来。个中原因在于，《企业破产法》第7条第3款明确规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”毫无疑问，“公司法解释（二）”第22条第2款与《企业破产法》是明显相冲突的。而该司法解释的制定时间是2008年5月5日，远在《企业破产法》开始实施之后。

　　因此，无论是在制度上，还是在个案适用中，对隐性破产规则进行破产法层面的检讨都大有必要。这不仅涉及到破产法与非破产法之间关系的衔接与调和，实际上还决定着破产制度的“生存土壤”。因为求得破产法制的健全，不能将目光仅仅停留在形式意义上的破产法规范范畴，还要检讨隐性破产规则与其是否协调统一。

　　（本文未完待续......）