隐性破产规则的正当性分析（上）

　　二、隐性破产规则的法理基础： 以“公司法解释（三）”的相关规定为例

　　在对“ 公司法解释(三）”第13条第2款与《企业破产法》的关系进行分析之前，有必要辨别该司法解释在非破产法上的理论基础。若隐性破产规则在非破产法上都站不住脚，自没有必要从破产法角度对其正当性进行讨论。只有当其具有非破产法上的法理依据时，才有在破产法上加以讨论的必要。

　　（一）公司法人格否认制度

　　尽管2003年公布的“最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿”（以下简称“2003年公司法解释草案”） 最终并未正式通过和施行，但之后在公司不能清偿其债务时，公司债权人要求违反出资义务的股东承担责任的请求已经开始得到法院的支持。由于尚不存在法律、法规或司法解释的明确肯定作为判决的支撑性理由，法院“找来了”公司法人格否认制度。这方面的首要案例可能要算“美国矿产金属有限公司与厦门联合发展（集团）有限公司债务纠纷案”。需要注意的是，该案判决时间为2005年1月，在全国人大于当年10月通过修正《公司法》对法人格否认制度予以正式确认之前。不过考虑到最高人民法院“2003年公司法解释草案”第48-53条即已对法人格否认制度作了明确规定，这或许就很好理解了。       

　　2005年修正通过的《公司法》第20条规定：“（一）公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程… …不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益… …（三）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这是我国首次以立法形式对法人格否认制度予以确认，有学者甚至认为“这是在成文法中最明确地规定公司法人格否认（揭开公司面纱）的立法例。”在这之后，当公司不能清偿其债务时，地方法院运用法人格否认制度要求违反出资义务的股东对公司债权人承担责任的做法就逐渐常态化了。对运用法人格否认制度的案例的实证研究表明，很多案件涉及的都是虚假出资和抽逃资本的问题。—些学者也认为，出资不足、抽逃出资都属于导致公司资本显著不足的行为而资本显著不足则是法人格否认制度的适用理由之一。但严格地讲，单纯违反出资义务并不涉及法人格否认的问题，将法人格否认理论用于解决股东违反出资义务的问题存在着先天的障碍，这一问题可以从以下两个方面加以分析。

　　首先，违反出资义务并不构成资本显著不足的充分要件。所谓资本显著不足，是指公司的实有资本与公司的负债及运营风险严重不成比例的现象。在判断资本是否显著不足时，不仅应考虑注册资本是否充裕，更要探究公司资本与所营事业对资本的要求之间的关系。即使股东违反了出资义务，也只有当公司的实有资本与负债及运营风险严重不成比例时才构成资本显著不足。即使是资本显著不足，也通常需与其他理由相结合才能发挥作用，事实上，在美国涉及法人格否认制度的案件中，只有19%的公司侵权和13%的合同案件中引用了这一理由。但在我国的司法实践当中，只要股东违反了出资义务，并且案件发生时债权人无法得到全部清偿，法院就会要求该股东对债权人承担责任甚至不考虑债权人的损失与股东违反出资义务之间有无因果关系。    

　　其次，滥用公司法人格的股东对债权人承担的是直接责任。也就是说，此种责任与股东对公司所负的责任并无直接关系。事实上法人格否认的必要条件之一也不在于股东违反出资义务或资本显著不足，而在于债权人因股东之行为受有严重损害。从结果上来说，这就意味着滥用法人格的股东的责任不受注册资本数额的限制而应以给债权人造成的实际损失为标准。这一点可由“中国信达资产管理公司成都办事处诉四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司案”观之。但在司法实践当中，法院大多只要求该股东在违反出资义务的范围内对债权人承担责任而不论傅权人实际损失的大小。

　　（二）债权人代位权制度

　　在“ 公司法解释（三）”的起草过程中，主流观点认为其第13条第2款的理论基础在于债权人代位权，但出乎意料又在意料之中的是起草者并没有引人实践中被广为运用的法人格否认制度。

　　债权人代位权属于债权保全的下位概念。债权之保全所保全的是作为全体债权人的一般担保的债务人责任财产，其目的在于防止债务人财产的不当减少从而保障债权能够得到清偿。作为意思自治原则的体现，债务人一般享有对自己财产的处分自由，如果所涉及的责任财产为债务人对他人所享有的债权，还存在对债的相对性的尊重问题。但是在必要情况下，如果不对债务人的处分权和债的相对性予以限制， 就会对一般债权人造成莫大的损害。因此，日本有学者将债权的保全称为“债权人最后的保证”。由于其会对第三人的权利造成影响， 多数学者都认为债权的保全属于债权对外效力的体现。债权的保全有两种方法，其一是债权人代位权，所针对的是债务人消极听任财产减少的情形；其二是债权人撤销权，所针对的是债权人积极减少财产的情形。根据《合同法》第73条的规定债权人代位权是指债务人怠于行使其对第三人（即次债务人）的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。       

　　不过对债权人代位权的法理基础仍存在不少争议，尤以其法律效果为甚。对此有三种不同的观点。第一种观点认为对次债务人的债权属于债务人的责任财产是对全体债权人的一般担保，基于债权人代位权的旨趣并为避免无法理基础的“优先受偿权”行使效果应归于债务人此即所谓的“入库规则”。第二种观点虽然也承认行使效果不宜直接归属于债权人，但同时又认为债权人得直接请求次债务人直接向其为给付，因此对债务人负有的返还责任与债务人的债务若符合抵销条件，则债权人得主张抵销。第三种观点则是我国现行法所采纳的观点。

　　事实上，由于立法过程中存在较大争议，债权人代位权行使的法律效果并未在《合同法》中予以明确，而是由《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“合同法解释（一）”）所规定的。该解释采纳了“不入库规则”，即在债权人代位权成立的情况下，次债务人应“向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。这种观点的理由在于：其一，若允许其他债权人“搭便车”共享代位权诉讼的成果，会对债权人提起代位权诉讼的动机起到消极影响；其二，《合同法》确立代位权制度的目的在于破解当时普遍存在的企业“三角债”问题，后者的出现已经影响到了市场经济的正常发展。

　　本文无意对上述争论进行评论， 只想对“公司法解释（三）”第13条第2款与债权人代位权制度是否贴合进行检讨。首先应当肯定该规则所涉及的情形与债权人代位权制度是一致的。对公司债权人来说，不能清偿的公司是债务人，而违反出资义务的股东由于对公司负有补足出资的义务得视为次债务人。在这种情形下，债权人代位权成立的要件，包括必要性要件及“ 债务人怠于行使” 要件都能得到满足。其次，债权人代位权制度可以说明为什么违反出资义务的股东所承担的并非独立或直接责任，以及为什么责任的范围限于违反出资义务的本息范围。这是因为公司债权人所行使的其实是公司对违反出资义务的股东的权利而不是说公司债权人本身就对该股东享有直接的实体权利。正如前文所述，在这一点上“公司法解释（三）”第13条第2款与公司法人格否认制度是严重冲突的。最后在法律效果上，“公司法解释（三）”与“ 合同法解释（一）”第20条也是相一致的。根据公司法解释（三）第13条第2款的规定，“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这实际上是“合同法解释（一）”第20条关于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的具体化。此外，考虑到“ 2003年公司法解释草案”第10条为违反出资义务的股东提供了向公司补足出资或者对公司债权人承担补充责任的选择权，“ 公司法解释（三）”明确废除这种选择权也能凸显出起草者对债权人代位权制度的青睐。