隐性破产规则的正当性分析（上）

　　文章来源：《法学》2013年第11期 第24-35页

　　作者：韩长印  何欢

　　作者单位：上海交通大学凯原法学院

　　内容摘要：隐性破产规则是指那些存在于显性（ 法典意义上）破产法规范之外，却又实际调整或涉及破产事项的非破产法规则。根据其是专门针对还是可能涉及破产临界或事实破产问题，可以将隐性破产规则分为特别隐性规则和一般隐性规则。对两种规则进行破产法检视所采用的具体标准及所涉效力并不相同。前者若不是破产中立的，对其正当性及其特别创设的权利不应予以承认；对于后者破产法不否认其正当性，但可根据破产程序的特别需要，在提供替代保护的基础上限制其普适性权利的行使。

　　关键词：隐性破产规则 事实破产 非破产法 破产中立

　　一、问题的提出

　　长期以来，学界对于破产法规范文本的关注大多停留在形式意义上的规范层面，即《企业破产法》及其司法解释， 往往忽略那些调整或涉及事实破产或者破产临界期（twilight zone of insolvency）的一些“ 隐性破产规则”的存在。从某种意义上说，破产制度是在合同法、公司法等非破产法规范的基础上建立起来的。隐性破产规则所涉及的规范其实就是破产法的外延规范，或者形象地说，它们是破产法与非破产法的“ 接壤地带”并大量“ 散落”于其他规范性文件之中。破产程序本身说到底只是一种债权的概括清理机制，所要解决的问题只是如何处置破产财产，以及如何在众多债权人之间进行概括分配这两个问题。而债务人财产的范围、破产债权的确认等事项都需要通过其他案件或程序加以解决。即便债务人已经进入破产程序， 这些案件或程序所适用的仍然是破产法之外的相关实体法， 比如合同法、公司法等。

　　问题在于隐性破产规则与破产法本身的显性破产法规则是否存在矛盾与冲突？是否应当忽略这些矛盾与冲突的存在？在债务人已经进入破产程序或处于事实破产，或者处于破产临界期时，如何协调和适用这些不同的破产法规则？对此，学界似乎欠缺专门而全面的研究。

　　以公司法规范为例最高人民法院年公布实施的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（ 以下简称“公司法解释（三）”）第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”这两款规定所涉及的都是公司“不能淸偿”且股东未实际出资时，应当如何救济公司债权人的问题。实际上，当公司“不能淸偿”债务时对于公司债权人就股东违反出资义务承担责任的请求，法院在司法实践中历来都是支持的。“ 公司法解释三”则是首次对债权人的这种救济权作出了全面的明文规定。显然，这两款规定所涉及的是个别债权人对公司主张债权的情形，其中的“不能清偿”应理解为即使对于个别债权人，公司也已陷入不能清偿。根据破产界限判定的相关原理，公司此时早已陷人事实破产的境地，或者说已经出现了破产原因。换言之，“公司法解释（三）”第13条第2款事实上属于本文所说的“隐性破产规则”。问题是，最高人民法院以司法解释形式确立的该项隐性破产规则尽管并不违反企业债务人个别清偿的执行优先主义规则，但在债务人达到破产界限的情况下，其意图宣示的司法导向是否与破产法所倡导的基本理念相吻合，是否构成对显性破产法规则立法功能的抵触，似有从破产法的视角作出检视和评判的必要。