郑维炜：中国应对跨国破产法律问题的策略选择

　　三、完善中国跨国破产法律制度的三点策略

　　破产法改革是当今国际上的一个热点问题，从各国之间在跨国破产制度方面的借鉴来看，没有哪个国家是完全照搬别国经验。《企业破产法》正式将跨国破产纳入其中，在一定程度上解决了中国关于跨国破产法律规定不足的问题。但是从整体来看，终觉其过于原则，属于高度概括的弹性条款。为更好地解决跨国破产问题，在考虑如何为跨国破产的合作与协调提供便利的同时，必须考虑如何保障保护本国债务人的财产和债权人的利益，中国亟需借鉴国际经验，构建符合本国国情并与世界接轨的跨国破产法律体系。中国跨国破产法律制度可以从以下几个方面予以完善。

　　（一）选择破产的域外效力基本理论的构想

　　对于破产的域外效力，中国破产法学界对于究竟应当适用何种理论作为立法基础，所持有的意见并不一致。有学者反对普遍破产主义理论在中国的适用。[8]也有学者认为采取属地破产主义理论对中国吸引外资来说是不利的。[9]还有学者则认为破产的域外效力立法采用的是折中主义的方案，但是它的一个原则是要经过人民法院许可，才能够得到执行。[10]笔者认为，总的指导原则应坚持相对开放的态度，否认属地破产主义，因为坚持属地破产主义的许多国家都在进行改革和转变。采取普遍破产主义有利于公正地处理跨国破产问题，维护全体债权人的利益。但是，纯粹的普遍破产主义又不现实。因此，借鉴折中主义的方案与新实用主义的态度，在保护本国债权人利益的前提下，提倡处理破产案件的国际协调与合作，符合国际经济交往的现实需要，是中国处理破产域外效力问题的可行选择。当然，在折中主义的方案与新实用主义的态度下，理应考虑确立以下限制性措施：

　　首先，确立承认外国法院对破产案件的管辖权标准。由于各国在破产管辖权的法律规定上存在着差异，管辖权的确定标准各异，这就要求在中国法院对破产案件享有管辖权的情况下，对外国破产程序的承认应当更加慎重。中国法院并不必然地对外国法院所进行的破产程序予以承认，由于立法中没有规定管辖权的审查标准，往往难以判断外国程序是否具有合法有效的管辖权。因此，确立承认外国法院对破产案件的管辖权标准时，既要考虑符合跨国破产的协调与合作精神，也要符合中国破产法对破产案件的专属管辖规定。

　　其次，审核外国破产宣告程序的合理性和公正性。各国法院在考虑是否对他国的破产程序予以承认和执行时，无一例外地把本国债权人在外国程序中是否得到公正地对待列为重要因素。中国法院在考虑外国的破产程序是否公正、合理时，也应该包括本国的债权人在该外国破产程序中是否受到明显的歧视性待遇；承认外国的破产程序是否符合全体债权人的一般利益；该外国破产程序中关于财产分配的程序与中国破产法中财产分配的顺序是否存在重大差异；该破产程序的开始是否基于欺诈或者其他不真实目的等。

　　再次，注重承认与执行外国破产判决的特殊性和复杂性。对外国破产判决的承认与执行相比较于其他民事裁判的承认与执行有其自身的特殊性和复杂性。破产案件涉及债权、物权、雇佣关系的处理，要充分考虑物权法、债权法、税法、劳动法等多个部门法。因此，在承认外国破产判决效力时需要考虑破产程序宣告国与中国破产立法的差异规定。

　　最后，对待互惠原则应当采取一分为二的思想。破产立法上继续保留互惠原则的规定，但在实践中要采用相对灵活的处理办法。从国外的论文著作来看，在承认外国破产程序域外效力的问题上，“互惠”一般是指本国破产的域外效力在相同情况下也会得到外国的承认。因此，如果一国在立法中确立了承认外国破产程序域外效力的规则，就可以被视为在此问题上实行了对中国的法律互惠。所以，采纳1997年《联合国国际贸易法委员会跨国破产示范法》的国家以及在本国破产法中规定了与中国承认外国破产程序域外效力相近似的国家，都应当可以通过互惠原则的审查。[11]这种对法律上互惠标准的判断比较简单。

　　（二）对外国破产程序区分主要破产程序与从属破产程序

　　允许主要破产程序与从属破产程序同时存在，对主要破产程序的承认不排除在其他国家开始从属破产程序的权利。这样既可以便债务人的财严在外国得到简单有效和公平的分配，又可以保护债务人在本国的财产不受个别债权人的查封和扣押，更好地实现破产财产的公平分配。从属破产程序的效力只局限于债务人位于本国的财产，在不损害本国债权人利益的情况下，从属破产程序中剩余的财产应转移给主要破产程序。从现实需要考虑，在中国建立从属破产程序是完善中国承认外国破产程序域外效力立法的关键。它可以解决因与其他国家破产法在债权清偿顺序等问题上规定的差异，保护债权人对中国法律规定的债务处理规则的合理的法律预期，维护市场经济秩序的稳定。在管辖权方面，可依公司注册成立地法院管辖为主，辅助以债务人主要营业地、主要财产所在地法院的管辖。如果出现两个或者两个以上破产程序并存的情况，应当承认主要破产程序的中心地位。区分主要破产程序与从属破产程序分别确定管辖权，有时会更有利于跨国破产案件的顺利进行。因为在从属破产程序中，由于有本国清算人的参与，可以较多地关注本国债权人的利益，各国当事人都会尽可能在本国开始从属破产程序，避免各国当事人都开始平行破产程序，从而在很大程度上有助于解决管辖权冲突的问题。

　　在法律适用方面，一般可以采取主要破产程序所适用的法律为主要破产程序开始地法。而从属破产程序所适用的法律，在程序上，依据从属破产程序开始地法；在实体上，包括破产原因的界定、破产财产的范围、债务人和管理人的权力、抵销的条件、破产债权及其申报、破产财产的分配、终结破产程序的条件及效力、破产费用等，均依主要破产程序开始地法统一分配和受偿。如欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》中就涉及到有关进行主要破产程序与从属破产程序的内容。主要破产程序只能由债务人主要利益中心所在国的法院开始，其他任何成员国的法院均无权开始主要破产程序。对主要破产程序的承认不排除其他成员国开始从属破产程序的权利。从属破产程序开始国法律得以在该程序中适用，但对一些特别重要的权利及法律关系的效力要作特别规定。

　　在承认与执行外国破产判决方面，明确外国破产程序的启动可以作为国内处理破产程序开始的原因，赋予外国破产管理人或者债务人在中国提起从属破产程序的权利；赋予管理人接管债务人在国内的财产或者业务，对债务人在国内的财产进行处分和转移的权利；赋予管理人申请人民法院中止有关债务人财产的民事诉讼、仲裁或者执行程序的权利；债务人以中国境内的财产对个别债权人实施的债务清偿和欺诈性转让财产的行为无效或者可撤销。[12]在外国破产判决作出前启动国内的从属破产程序，对于保护债权人的整体利益，防止债务人破产后隐匿和散失财产，减少判决作出后再申请承认与执行所带来的破产财产纠纷，提高跨国破产程序的效率有重大意义。

　　在主要破产程序与从属破产程序的合作方面，主要破产程序与从属破产程序应作为一个整体，债权人可在任一程序中申报债权，管理人应代表债权人向其他破产程序集体申报债权。但是，为配合主要破产程序的进行，从属破产程序的清算进程也可以中止。此时管辖法院有权要求主要破产程序的管理人采取一切适当的措施，以保护从属破产程序中的债权人以及债权人集体的利益。对于从属破产程序的终结措施，未经主要破产程序管理人的同意，不产生终局效力，除非这种终结措施对主要破产程序债权人利益无影响。由于从属破产程序的属地性质，除非享有利益的全体债权人同意，其终结措施对债权人的限制也只有属地效力。

　　（三）债权人利益在跨国破产中的法律保护

　　破产制度最为重要的目标是为保障债权人利益的公平实现。跨国公司集团这种规模庞大的企业通过许多成员公司从事一体化经营活动，母公司处于支配地位，而其各子公司则处于从属地位，须服从母公司的管理。当母公司和子公司利益发生冲突，或者是子公司破产时，母公司往往会利用其自身的优势，而无视子公司的利益，损害债权人利益的情形时有发生。针对债权人利益的保护，我国现行公司法已经在很多方面做出了具体的规定。公司资本维持原则、公司重大事项公开制度、公积金制度、债权优先于股权受偿、禁止不合理处分财产等。这些规定虽然都有助于对债权人的保护，但随着跨国公司集团化发展趋势，这些措施已经越来越显现出对债权人保护的无力。

　　《企业破产法》第5条仅是针对破产域外效力问题的规定，并没有关于债权人利益特殊保护的条款，因此可以考虑通过颁行司法解释或者单行条例的方式专门就跨国公司破产中债权人利益特殊保护的相关制度给予规定。事实上，为最大限度地实现跨国公司债权人的公平受偿，在国外的司法实践中，已经开始突破传统“公司法人人格独立”和“有限责任”制度的限制，在普通法系国家率先确立了揭开公司面纱理论和实质合并制度，作为处理跨国公司集团破产的特殊方法。

　　当然，在破产案件中适用揭开公司面纱理论时应当慎重行事，必须有足够充分的理由，不能只观察表面现象。譬如，可以参考美国法院适用揭开公司面纱理论的查询手册来确定中国适用该理论的具体情形。此外，法院如果判决外国母公司对中国破产子公司的债务承担责任，那么，当外国母公司在中国有其他财产的情况下是比较容易执行的，但若没有其他财产，则需要到国外去执行判决，最后实际效果如何还要取决于外国法院的态度。而对于实质合并制度，这里也有两个问题需要注意：其一，法院必须仔细分析公司集团的内部结构，以确定适用条件、适用后果以及与相关实体法、程序法的衔接；其二，提请进行实质合并的权利主体，应交由债权人会议予以决定比较合理，这样既可以保证债权人的权益，又可以简化破产清算程序、节约司法资源。

　　【作者简介】

　　郑维炜，中国人民大学法学院教授。