郑维炜：中国应对跨国破产法律问题的策略选择

　　二、《企业破产法》跨国破产条款的评析

　　（一）跨国破产条款的规定

　　传统上，中国法院司法实践中倾向于适用属地破产主义理论。如前所述，中国自20世纪80年代以来，已经先后受理了多起跨国破产案件。跨国破产所涉及的法律问题很多，其中以破产的域外效力最为突出，它是解决所有跨国破产案件的基础。因此，如何确定中国处理跨国破产域外效力问题的基本立场，不仅关系到中国与其他国家在跨国破产领域的协调与合作，而且还影响着中国的对外开放、技术及资金引进工作。从当今国际社会的立法和司法实践来看，建立本国法院与外国法院之间就跨国破产的协助与合作机制已经成为国际社会的普遍实践。1997年《联合国国际贸易法委员会跨国破产示范法》提出了建立这种机制的基本立法框架。在这种情况下，《企业破产法》也顺应国际潮流，以第5条确立了中国处理跨国破产域外效力问题的基本立场。

　　1．中国破产程序在域外的效力

　　关于中国破产程序在域外的效力，根据《企业破产法》第5条第1款的规定，在中国开始的破产程序对于债务人在外国的财产发生效力。但在司法实践中，这种法律效力的实现，往往需要对方国家立法中有相应的规定，并取得该外国法院的认可。这意味着，一旦中国的破产宣告得到外国的承认与执行，纳入破产财产的就不仅局限于债务人在国内的财产，还包括债务人在国外的财产，使债务人在国外的财产也将通过一定的程序移交给中国的破产管理人进行管理和分配，使债权人能够得到最大限度的清偿、债权人的利益得到最大程度的保障。

　　2．外国破产程序在中国的效力

　　关于承认外国破产程序在中国的效力的法律依据来自第5条第2款的规定，对于外国法院的破产判决、裁定，中国法院可以裁定承认和执行。但是，这种承认与执行应具备一定的条件。首先，该判决、裁定必须是外国法院已经发生法律效力的确定裁判。其次，该判决、裁定必须涉及债务人位于中国境内、需要由中国法院执行的财产。最后，有关承认和执行该判决、裁定的申请或请求必须依据其所在国与中国之间的双边条约或是该国与中国共同参加的多边国际条约，或在无条约的情况下，符合互惠原则。此三项为必要条件，缺一不可。具备上面三项条件的境外破产判决、裁定，中国法院予以承认和执行，但同时也要有三项保留条件。第一，不得违反中国法律的基本原则，也就是说，违反中国法律基本原则的破产判决、裁定，不予承认和执行。第二，不得损害中国国家主权、安全和社会公共利益的原则，也就是说，如果外国的破产判决、裁定有损于中国的国家主权、安全和社会公共利益，中国法院不予承认和执行。第三，不得损害中国境内债权人的合法权益，也就是说，外国破产人在中国境内有债权人的，其境外破产程序须对中国债权人提供公平的保护，使之能够以适当的方式参加境外的破产程序并获得公平的破产分配，否则中国法院不予承认和执行。为此，该外国法院可以向中国法院寻求司法协助，就该破产程序在我国境内的财产保全、债务追索、债权申报、债权人表决和破产分配等事项作出必要的辅助性安排。

　　（二）总结与评价

　　从立法的角度看，中国在国内破产立法中第一次写上跨国破产的内容，它实际上宣告中国开始重视破产法对经济发展的作用，这也是对中国现有的法律法规中有关破产内容的重要补充。相关条款的适用将为中国跨国破产法律制度的完善与发展开启一个新的时代。

　　但毋庸讳言，从某种程度来说；《企业破产法》的跨国破产规定只是提供了一个制度框架和原则，很多程序还缺乏更为具体的规定，很多特别规范还需要具体落实。例如，中国承认外国破产程序域外效力需要启动本国法院的承认审查程序，这与承认外国法院普通民事裁判的程序是相同的，审查外国破产裁判的依据是国际条约或者互惠原则，然而，中国目前没有就跨国破产问题同其他国家或者法域签订过任何双边或者多边协定，中国也未就相互承认破产宣告的问题同其他主权国家或者法域签订或加入过任何国际条约。根据先前的司法实践，第五条涉及的“国际条约”应当理解为与民商事有关的双边司法协助条约。[5]如果这样来理解，中国目前就民商事问题同其他国家或法域签订过的双边条约有30多个。依据中国外交部网站提供的信息，中国已经与法国、波兰、蒙古、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其等国家签订了生效的民商事双边司法协助条约，其中与新加坡的司法协助不包括相互承认法院裁判。对与中国签订有民商事双边司法协助条约的国家，中国法院应按照条约中规定的条件审查外国破产管理人提出的承认外国破产程序域外效力的申请。在广东省佛山市中级人民法院受理的B ＆ T Ceramic Group s. r. 1.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决一案中，法院最终承认了意大利法院作出的破产判决在中国的法律效力，这是中国法院第一次以司法裁定的形式承认境外破产程序的域外效力。[6]

　　又如，在其他国家或者法域与中国之间在无任何条约的情况下，要求按照互惠原则进行审查，那么如何解释“互惠原则”成为关于承认外国破产程序在中国的效力的重要因素。中国现行立法没有对互惠原则作明确的界定，也没有指明其适用的方式。而根据中国国际私法学者对最高人民法院相关批复的研究认为，中国政府的态度是在没有相反证据时即推定不存在互惠。在承认外国破产裁判时，何种事实可以构成相反证据就显得异常的模糊。在香港高等法院承认广东国际信托投资公司破产程序一案中，是否就可以理解成大陆地区和香港之间存在互惠？可以说，第五条涉及的“互惠原则”造成中国法院在承认与执行外国破产判决上的不确定性和一定程度上的法官自由裁量权。

　　再如，关于被承认的外国破产裁判必须不违反中国“法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”的规定，国际私法学者一般理解为公共秩序保留，而目前中国学界对公共秩序保留的具体情形研究不够，实践中也比较混乱。通常认为中国的公共秩序保留制度的适用标准，是从承认外国破产裁定的结果出发，只有在承认的结果直接有悖于中国法律的基本原则、损害国家主权、安全和社会公共利益时，才可以拒绝承认。

　　最后，关于被承认的外国破产裁判不得“损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”的规定，对此必须先界定债权人“合法权益”的产生依据。如果债务人的住所地在中国境内，依据《企业破产法》第3条规定，中国法院对其破产案件有管辖权。此时债权人的合法权益是根据中国各项法律规定包括企业破产法产生的。如果受到外国破产裁判的损害，可以对其拒绝承认。但是，如果债务人的住所地不在中国境内，中国法院对其破产案件没有管辖权。此时根据国际私法的相关原则，债权人在破产法上的合法权益只能比照外国破产法加以判断。外国破产程序损害中国债权人合法权益的情形主要是中国债权人不能在该国破产程序中受到公平的待遇，例如处于同一清偿顺序的债权人受到不公平对待等。这时，问题就会随之而来，因为如果外国破产法规定的债权清偿顺序与中国法律规定不同，原则上是不宜视为损害中国债权人合法权益的。

　　随着跨国破产的一些国际条约，特别是1997年《联合国国际贸易法委员会跨国破产示范法》与2000年《欧盟破产程序规则》日益得到重视，应当说这是完善中国跨国破产立法的良好契机， 《企业破产法》的起草和制定也正是在这样的背景下展开的。但从更为宏观的角度看，中国需要进一步构建系统完整的跨国破产法律制度。具体来说包括：

　　第一，构建统一的跨国破产法律规范或者中国国际私法法典。从立法层面上来审视中国的跨国破产立法，至今仍然没有完整的跨国破产法律规范。被人寄予厚望的《企业破产法》仅仅用了第5条一个条文规范跨国破产的问题，且表述高度概念化，其结果必然会导致实践中落实到具体操作十分困难。因此，要想使陷入困境的跨国公司通过破产程序顺利地退出市场，仅仅依靠中国现有的法律法规以及司法解释，是远远不够的，必须构建中国的跨国破产法律体系，以规范跨国破产事宜。

　　第二，中国跨国破产法律制度的构建必须注重法制的协调与统一。“在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行制度的衔接和配套问题。既要避免同一功能的制度重复建设或者相互冲突的制度一起建设，造成法治资源的浪费或者作用的相互抵销；又要避免某一制度孤军突进和孤立无援，导致无法形成制度之间的合力。”[7]破产法既是债务清偿法与公司再生法的结合，也是实体法与程序法的结合，更是公法与私法的结合。这种特殊的法律属性及其制度创新决定了中国跨国破产法律制度的构建必须注重法制的协调与统一。

　　第三，建立国际协调与合作精神的中国跨国破产法律制度。建立国际协调与合作精神的跨国破产法律制度对于公平对待所有的债权人，平等分配债务人的财产具有特殊的意义，因而对成功处理跨国破产案件是至关重要的。在这方面有许多重要问题需要特别注意。举例来讲，管辖权就是一个非常敏感和复杂的问题，相应地，国际协调与合作的前提条件之一便是确定哪国法院有管辖权，或者在多大程度上拥有管辖权。在这一问题上，采用区分主要破产程序与从属破产程序管辖原则可以便利中国法院与外国程序之间的协调与合作，对主要破产程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心所在的法院，并对何为债务人主要利益中心作出明确的立法界定。

　　第四，确立债权人、债务人与社会利益并重的中国跨国破产法律制度。中国跨国破产法律制度的构建，必须充分强调债权人、债务人与社会利益并重的立法本位。与中国进行投资或者贸易的外国投资者，无论他们是作为债权人还是债务人，都很关注中国跨国破产法律制度对他们所提供的保护。鉴于此，立法者应当作到制度构建公开、透明，通过一个民主立法体系，使各方利益主体公开参与，使他们知道自己承担的风险，让他们自己做出选择，以加强市场约束的力量。也正是从这一意义上，可以认为，各方利益主体形成的理性风险意识实际是跨国破产治理机构一个极其重要的组成部分。树立跨国破产领域正确的立法本位，有助于中国跨国破产法律制度的制定与实施以及破产制度价值功能的有效发挥。