困境企业拯救机制之预先重整

　　四、我国借鉴预先重整制度的路径

　　(一)预先重整机制的“接入”

　　尽管我国的《企业破产法》未像美国法那样规定“在重整程序开始前己接受或反对重整计划将被视为在正式司法程序中接受或反对该计划，该表决结果拘束所有的债权人或股东”，同样没有限定“重整计划的提出和表决必须于重整申请被法院受理后方得进行”。因此，在理论上只需通过法律解释的方法就可以实现预先重整在现有破产法体系中的“接入”，建议在《企业破产法》的有关司法解释中规定:当事人在司法重整申请之前所议决的预先重整计划只要经法院的审查便可获得批准，以鼓励当事人适用美国式的预先重整程序。[14]但是，法院的审查一般应限于信息披露、重组计划的送达、债权人的考虑期间与异议期间、表决方式等程序性问题的形式审查，以避免预先重整程序被债务人所操纵，对重整计划的实质内容则尽量不做干预。

　　在美国式预先重整之外，核心债权人主导的预先重整模式对我国也有可兹借鉴之处。我国的不少困境企业对银行等金融机构负有数额最高的债务，国外的实证研究都表明，银行等大债权人的债权比例越高，其参与重整的动机就越强烈，企业重整的成功概率也越大。从实际情况来看，以金融机构为代表的大债权人处理不良信贷资产的能力及空间较之其他债权人更有优势，例如银行可以将不良债权转让给金融资产管理公司，因而这类债权人愿意做较大的妥协；同时，大债权人一般拥有财产担保的优先地位，如果他们能主动作出必要让步，也能促成无担保的债权人接受重整计划，所以发挥核心债权人在债权协商中的作用对企业拯救的成败有重要的意义。[15]虽然我国尚无日本的“特别调解程序”或韩国的“共同管理”那样的特殊程序，预先重整计划的普遍拘束力依旧需要通过申请司法重整来确立，但银行等核心债权人仍应当在企业拯救中发挥更积极主动的作用。随着实践经验的成熟，在我国制订一套用于拯救困境企业的专门简易程序亦未尝不可。

　　(二)预先重整的启动与转化

　　关于启动预先重整的实质要件即重整原因，联合国国际贸易法委员会的《破产立法指南》认为：不论债务人是否符合申请司法重整程序的条件，只要有可能无力偿还未来的到期债务，均可申请预先重整。理由主要是允许利用经多数债权人批准的自愿重组协议来摆脱早期的财务困境。但值得注意的是，我国《企业破产法》对于重整原因的界定已经十分宽泛，即“债务人不能清偿且资不抵债或明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的可能”，因此我国预先重整原因的规定不必再行放宽，径直采用现行的重整原因即可。[16]

　　美国的《联邦破产法典》对提起预先重整程序的申请人未明确规定，实践中多为债务人。《破产法立法指南》规定申请人只能为债务人，但这样的规定似显狭隘，不利于发挥核心债权人的积极作用。除了债务人之外，我国应允许在自愿重组谈判中己经接受重整计划的多数债权人申请预先重整，这样更能兼顾各方主体的利益。此外，当预先重整的前期磋商己经发起后，个别债权人另行提出的司法重整申请不应当被法院受理，在制度设计上引导当事人采用更具经济效率的程序。如果预先重整计划实施失败，《破产立法指南》建议法院裁定终结相关程序，由债权人自行选择合适的救济方式，包括司法重整程序、清算程序等。这是因为《破产立法指南》对重整原因的界定较为严格，同时又允许预先重整的申请在尚未满足重整原因时被提起。然而，如前文所述，倘若我国对预先重整原因与重整原因作一致的规定，则在预先重整失败时自当申请转化为破产清算程序。[17]

　　(三)国外模式的本土化改进

　　国外现行的预先重整模式同样也存在若干缺陷：第一，破产“自动保护”的功能丧失，即法院在受理司法重整申请后，债务人企业的财产自动冻结，任何债权人都不得自行单独对债务人申请财产执行，便于债务人企业的经营者将注意力从疲于应诉转移到企业重组上；[18]而预先重整则无法发挥这样的保护性功能，在重整计划未获得法院认可而拘束所有债权人之前，每个债权人都有权单独地寻求救济。第二，“挑拣履行”( cheery-picking)的权利无法行使，即进入破产程序后的债务人(或管理人)可对债权人与债务人均未履行完毕的合同进行审查，以决定继续履行或解除，被解除合同的相对方只能以损害赔偿为范围申报债权，违约金等则无法获得补偿，进一步减轻了债务人的负担，且“挑拣履行”中的解除权属于形成权，无需与相对人进行协商;而预先重整中对此类合同的清理方式必须经由双方重新商定，债务人的权利大大受限，破产财产的变动因素更多。第三，为避免被债务人滥用，预先重整在程序上的要求比司法重整更为严格，不合规的预先重整计划可能遭到法院的否决。[19]

　　我国在完善预先重整的制度体系时可以考虑建立司法备案的规则：要求有意向发起预先重整的企业在实施实质性的步骤前向有管辖权的法院进行备案，在法院收到备案申请之日起的合理期限内(如6个月，如有需要可经法院许可而延展)，债权人对债务人的强制执行请求暂缓执行，以此间接实现破产保护。对于双方都未履行完毕的合同，债务人企业要求继续履行的，应当准许；债务人企业要求解除而债权人不同意的，将解除合同的申请向法院备案后，债务人可暂停履行，待正式的重整申请被法院受理后债务人方能行使解除权；如备案的宽限期届至，而司法重整申请仍未被受理，则债务人应恢复履行，并承担暂停履行期间给相对人造成的损失。另外，在法院收到当事人的预先重整备案申请后，应主动为申请人提供一份程序指南，以规范当事人的行为，降低因程序原因而使预先重整计划不能被批准的风险，提高预先重整的成功率。