困境企业拯救机制之预先重整
作者：季奎明 发布时间：2016-11-26 浏览量：10094 次 来自：上海财经大学学报
小编按：重整制度作为困境企业拯救机制之一种，在司法实践中已经越来越受到重视。然预先重整制度则鲜为人知。在债务人企业发生经济困境时，除直接申请进入破产重整程序外，是否还可以通过庭外当事人自主协商的方式产生重组方案，进而通过司法程序赋予重整方案之强制执行力，以尽量避免进入正式司法程序对债务人产生的不良影响？诚如是，又该如何通过这种司法程序内外结合的债务重组方式以更好的挽救困境中的企业？带着问题，让我们一起来赏读作者的这篇文章。
来源：季奎明：《论困境企业的预先重整》，载《上海财经大学学报》，2013年第4期，第42-48页。
企业在市场经济的环境中陷入经营困境是一种常见现象。然而，当企业仍有正收入(positiveearning)，只是无法完全满足其债务需求时，不直接实施破产清算，通过改变资本结构使其继续运营，反而可能实现社会福利的最大化。[1]因此，20世纪70年代以来，许多发达国家对困境企业的处理方式都从以变价分配为目标的清算主义逐渐过渡到以企业拯救为目标的再建主义。在经历了几次因经济危机而引发的企业重组风潮后，传统的企业拯救模式己经在实践中暴露出较大的缺陷，一种介于司法重整与法庭外债务重组之间的混合程序—预先重整(prepackaged reorganization)在国外发展起来。本文将分析预先重整的两种不同运行范式，指出其在制度层面的优越性，进而论证在中国移植预先重整制度需要解决的几个问题以及该制度在本土化过程中的完善方向。
一、预先重整制度的产生
(一)企业拯救机制的演进
19世纪后期，伴随着大量企业的倒闭，单一的破产清算制度带来很多社会问题，例如生产力浪费、就业率下降等，而且清算程序也无法保证债权人获得一个优厚的受偿比例，因此，和解制度出现了：债权人放弃部分债权或者同意延期受偿，与债务人商定在避免清算而获得重生后，向债权人给付比清算更多的受偿数额。司法和解的根本出发点只是消极地避免债务人破产，其核心内容仍属债务清偿法的范畴，所以是一种初级的发展形态。20世纪60年代，企业尤其是大型企业开始发展成为社会经济的中坚力量，企业之间相互的债务关系更为复杂，连带效应明显，破产法的价值目标也逐渐地向社会本位移转，把债务清偿法与企业法结合在一起的破产重整制度开始盛行。同和解制度相比，重整制度更为积极地推进企业再建。但是，重整与和解一样，都是正式的法庭内司法途径，程序复杂严格，存在大量的司法干预，成本巨大，耗时冗长。
为了弥补司法程序的不足，通过私人合同实施的法庭外债务重组开始受到青睐，当公司对银行或其他融资机构拖欠大笔债务而无力清偿时，贷款人与债务人之间、贷款人与贷款人之间相互就债务内容的重新安排达成协议，调整各贷款人债权的数额与期限，避免债务人的清算倒闭，同时也维护了贷款人的受偿利益。这种私人途径免除了高昂的司法成本，更加灵活便捷，而且尽可能地避免了重组对债务人产生的不利影响(如失去经营控制权、丧失商业机会等)，逐步被用来当作替代正式司法程序的债务处理方式。可是，债务重组的约定须有当事人一致的意思表示方可产生约束力，难以解决债权人的“钳制”困境和“搭便车”的问题。[2]20世纪90年代开始，英美发达国家就试图将司法程序内外的两类制度结合起来，即赋予当事人自主协商产生的重组方案以强制执行力，这就是“预先重整”要解决的核心问题。现今，融合两种拯救机制的思路越来越受到国际社会的推崇，联合国国际贸易法委员会甚至在《破产法立法指南》中直接建议各国在本国的破产法典中规定类似的制度。
(二)“预先重整”的内涵与特征
预先重整制度最初作为一种公司债务重组的工具被采用，国内部分学者也将其直译为“预先包裹式重整”[3]或“预先制订的方案”[4]，为显示该制度在时间上的优先性及其与相关司法程序的联系，本文将其意译为“预先重整”。所谓困境企业的预先重整，是指债务人企业在发生经济困境时与债权人就债务清理与企业复苏的方案进行商谈，在获得大部分债权人的同意后，经由一定的司法程序，使得该重组计划产生约束所有债权人的法律效果，进而实现债务人企业的再建。从程序设计上看，预先重整是司法程序外的债务重组与司法程序的混合形态。因此，联合国国际贸易法委员会在其制定的示范法《破产法立法指南》中，将预先重整当作为使受到影响的债权人在破产申请之前的自愿重组谈判中商定的计划发生效力而启动的程序，并将其视为一种简易的重整程序。预先重整有三个核心的特征：第一，在申请司法程序之前，债务人己经与债权人进行了商谈，并拟定债务人企业复苏及偿还债务的计划；第二，债务人恳请债权人对该计划进行表决，且获得多数债权人的表决通过；第三，要令之前达成的重组计划约束持反对意见的少数债权人，必须通过一定的司法程序。可见，预先重整程序的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，同时也将传统重整程序中的核心步骤移至正式的司法程序开始之前，即重整计划的制定、表决和通过以及债务人的信息披露均在司法程序开展之前进行，无需法院介入和干预。这样的程序设计既能充分尊重当事人的意思自由，提高重整效率，又能约束少数不同意接受重整计划的债权人，是一种混合型的困境企业拯救机制。[5]
二、预先重整制度的运行范式
由于社会经济状况和制度环境的不同，预先重整发展分野成了两种有所差异的运行范式，一种必须通过司法重整程序赋予重组计划以强制约束力，另一种则更多依赖于破产法以外的司法手段，在形式上与法庭外债务重组更为接近。
(一)援用破产法典的预先重整
以美国法为代表的预先重整在先行达成重组计划后仍需要适用《联邦破产法典》中的司法重整程序，其主要依据集中体现在第1125条b款的规定中，该条的基本态度是：在符合法律规定的信息披露要求的情况下，如果债权人或股东在重整程序提起前己经接受或拒绝重整计划，将被视为在司法重整中也接受或拒绝该计划。[6]对比不援用破产法典的预先重整，该模式一般由债务人发起并主导，联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》甚至规定该程序只能由债务人申请。
援用破产法典之预先重整模式的核心步骤包括：(1)债务人企业提出重整计划；（2）债务人企业对全体债权人进行必要的信息披露；(3)提请债权人(和股东)用多数表决的方式对预先重整计划进行表决；(4)债务人企业申请启动司法重整程序，以寻求法院对预先重整计划的认可；(5)法院举行听证后审议预先重整计划。如果法院据此对预先制订的重整计划予以确认，那么该计划便可以约束所有的债权人(包括持反对意见的少数债权人)，经公平选任的临时债权人代表组织也可以被直接确认为正式的债权人委员会。如果法院认为预先制订的重整计划不符合有关规定，则会要求当事人根据《联邦破产法典》中的要求另行提起清算或重整申请。
(二)不援用破产法典的预先重整
不援用破产法典的预先重整模式一般由主要债权人(例如银行)主导，赋予预先重整计划普遍约束力可以不通过破产法中的重整程序，而依赖于特别设计的简易司法程序，例如韩国的“共同管理”、日本的“特别调解程序”。
不援用破产法典的预先重整一般包含以下几个重要的步骤：(1)选任一个主导的债权人来监督债务人的营业活动，并实现债权人的合作；(2)在主导债权人的斡旋下，所有债权人暂停对债务人的债务执行，保证债务人必要资金的充足以及交易的续行；[7]（3）债务人企业的经营者拟定预先重整计划;(4)债权人对预先重整计划进行表决，并取得半数的同意;(5)通过特殊的简易司法程序间接实现预先重整计划的执行力。
表1是两种模式的预先重整与传统的破产重整在程序上的比较。相形之下，不援用破产法典的预先重整在程序上的成本更低，但一般需要债权的相对集中，能产生主导债权人，而且依赖于特别法对特定债权人的限制；而美国模式的预先重整则趋近于正式的司法重整程序，普适性较强，只是当事人就债务清理进行的磋商与重整申请的提起在时间上发生了互换。两大模式均有对应的适用空间，各具特色。
表1
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